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CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF 
 
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ 
 
A R R Ê T 
 
 
no 247.995 du 3 juillet 2020 
 
 
A. 230.744/VI-21.755 
 
En cause :   
la société anonyme I’LL BE BAG
ayant élu domicile chez 
Me Emmanuel VAN NUFFEL, avocat, 
avenue Louise 81 
1050 Bruxelles, 
 
contre : 
 
l'État belge, représenté par le ministre de la Défense, 
 
 
Parties intervenantes : 
 
 
 
 
 
 
1. la société anonyme TWEEDS & COTTONS 
ayant élu domicile chez 
Me Philippe LEVERT, avocat 
Rue Defacqz, 78/80 
1060  Bruxelles 
 
 
 
 
 
 
2. la société anonyme de droit luxembourgeois AVROX
ayant élu domicile chez 
Mes Valentijn DE BOE et Toby DE BACKER, avocats, 
avenue de Tervueren 2 
1040   Bruxelles. 
 
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I. Objet de la requête 
 
 
 
 
 
Par une requête introduite le 21 mai 2020, la société anonyme l’LL BE 
BAG, demande : 
«   •    La  suspension,  selon  la  procédure  d’extrême  urgence,  de  l’exécution  de la 
décision  du  5  mai  par  laquelle  la  partie  adverse  rejette  son  offre  et  attribue, 
semble-t-il,  à  la  n.v.  Cotton&Tweeds  et  à  la  société  de  droit  luxembourgeois 
Avrox le contrat-cadre relatif à la fourniture de masques buccaux réutilisables en 
étoffe (Community masks) qu’elle a passé par procédure négociée sans publicité 
[ …]  » 
 
 
 
 
 
Par  la  même  requête,  la  requérante  sollicite  l’annulation  « de  cette 
décision, ainsi que l’annulation de la décision de date inconnue par laquelle la partie 
adverse (Conseil des ministres ou ministère de la défense à supposer qu’il en ait reçu 
la délégation), a décidé de passer le marché par procédure négociée sans publicité ». 
 
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II. Procédure 
 
 
 
 
 
Il est fait application de l’arrêté royal n° 12 du 21 avril 2020 concernant 
la prorogation des délais de procédure devant le Conseil d’État et la procédure écrite 
et  des  arrêtés  royaux  des  4  mai  2020  et  18  mai  2020  prorogeant  certaines  mesures 
prises par l'arrêté royal n° 12 du 21 avril 2020 précité. 
 
 
 
 
 
Une ordonnance n° 1223 du 26 mai 2020 a fixé les règles procédurales 
applicables à l’examen du présent recours. 
 
 
   
 
La note d’observations et le dossier administratif ont été déposés.  
 
 
 
 
 
Par  deux  requêtes  introduites  le  5  juin  2020,  la  société  anonyme 
TWEEDS  &  COTTONS  et  la  société  anonyme  de  droit  luxembourgeois  AVROX 
demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes. 
 
 
   
 
Les  parties  ont  déposé  des  notes  complémentaires  et  ont  été  invitées  à 
communiquer  leurs  éventuelles  dernières  observations  pour  le  17  juin  2020  à  16 
heures. 
 
 
 
 
 
À  la  suite  de  la  communication  de  l’avis  écrit  de  M.  Christian 
AMELYNCK, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, les débats ont été 
clos et l’affaire a été mise en délibéré. 
 
 
 
 
 
Par un arrêt n° 230.840 du 19 juin 2020, notifié par courriel aux parties 
à  10h14,  le  Conseil  d’État  a  accueilli  provisoirement  les  requêtes  en  intervention 
introduites  par  la  SA  TWEEDS  &  COTTONS  et  la  SA  AVROX  et  ordonné  la 
réouverture  des  débats  pour  permettre  à  ces  deux  parties  de  déposer,  chacune  pour 
ce qui la concerne, des dernières observations répliquant aux derniers arguments de 
la requérante, au plus tard pour le vendredi 19 juin à 18h00. 
 
 
 
 
 
La  première  partie  intervenante  a  d’emblée  fait  savoir  qu’elle  ne 
répondrait  pas  aux  dernières  observations  de  la  requérante.  La  deuxième  partie 
intervenante a, peu avant 18h00, envoyé ses dernières observations et communiqué 
une pièce à ajouter à son dossier. 
 
 
 
 
 
Monsieur  Christian  AMELYNCK,  premier  auditeur  chef  de  section  au 
Conseil d’État, a ensuite émis un avis écrit, conforme au présent arrêt. 
 
 
 
 
 
À la suite de la communication de cet avis aux parties, le 19 juin 2020 à 
18h58, les débats ont été clos et l’affaire a été mise en délibéré. 
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Il  est  fait  application  des  dispositions  relatives  à  l’emploi  des  langues, 
inscrites  au  titre  VI,  chapitre  II,  des  lois  sur  le  Conseil  d’État,  coordonnées  le 
12 janvier 1973. 
 
III. Intervention  
  
     
 
  Par  des  requêtes  distinctes  introduites  le  5  juin 2020,  la  société  anonyme 
TWEEDS  &  COTTONS  et  la  société  anonyme  de  droit  luxembourgeois  AVROX 
demandent à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence.  
  
     
 
  En  tant  que  bénéficiaires  du  marché  litigieux,  ces  deux  sociétés  ont  un 
intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu, à ce 
stade de la procédure, d’accueillir ces requêtes. 
 
IV. Faits utiles à l’examen du recours 
 
Le  27  avril  2020,  le  Conseil  des  ministres  charge  le  ministre  de  la 
Défense d’acquérir des masques buccaux afin de couvrir les besoins de la population 
belge  par  un  accord-cadre  conclu  selon  la  procédure  négociée  sans  publication 
préalable  avec  l’industrie  belge  du  textile  ou  avec  des  fournisseurs  internationaux 
sur la base d’une consultation préalable du marché (prospection) à réaliser.  
 
Le  28  avril  2020,  le  pouvoir  adjudicateur  commence  ses  activités  de 
prospection  dans  le  cadre  du  marché  en  cause.  Il  consulte,  en  parallèle,  l’industrie 
belge  de  la  confection  et  fourniture  de  textiles  sous  la  coordination  de  Créamoda 
(fédération belge de la mode) ainsi que d’autres soumissionnaires potentiels.  
 
Les tractations réalisées via Créamoda n’aboutissent pas. 
 
En revanche, un premier tour de consultation préalable du marché (partie 
1) est effectué, selon les déclarations de la partie adverse, auprès de 190 acteurs de la 
confection textile. Les soumissionnaires potentiels sont invités à déposer une « offre 
de prospection » pour le 30 avril 2020 à 12h00.  
 
La  requérante  et  les  parties  intervenantes  transmettent  des  premières 
propositions. 
 
Le  30  avril  2020  à  23h50,  le  pouvoir  adjudicateur  communique  un 
nouveau  document  de  prospection  dans  le  cadre  d’un  second  tour  (partie  2).  Le 
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document complété doit parvenir au pouvoir adjudicateur pour le samedi 2 mai 2020 
à 12h00.   
 
Le  2  mai  2020  à  11h45,  le  pouvoir  adjudicateur  informe  les 
soumissionnaires  potentiels  d’une  mise  à  jour  supplémentaire  ainsi  que  du 
déroulement de la suite de la procédure. Le délai pour le dépôt d’une proposition est 
reporté  à  15h00.  Il  est  notamment  précisé  que  « [t]outes  les  entreprises  qui,  sur  la 
base du premier et/ou du deuxième tour de consultation, ont fourni des informations 
démontrant qu'elles peuvent garantir une capacité de livraison minimale supérieure à 
250.000  pièces/semaine,  recevront,  après  cette  phase  de  prospection,  un  cahier  des 
charges définissant les exigences finales et les modalités d'attribution, y compris une 
invitation  à  soumettre  une  offre,  conformément  à  la  législation  sur  les  marchés 
publics », que  « [c]e cahier des charges [ …] sera envoyé encore aujourd'hui », que  
« [l]a  date  limite  pour  le  dépôt  des  offres  sera  communiquée  par  le  pouvoir 
adjudicateur »  et  que  « [l]'intention  est  de  parvenir  à  une  décision  d'attribution  le 
plus rapidement possible ».  
 
La  requérante  et  les  parties  intervenantes  transmettent  de  nouvelles 
propositions dans le cadre du second tour de prospection (partie 2). À propos de la 
proposition de la requérante, on peut lire notamment ce qui suit : 
« […] 
Veuillez  nous  fournir  au  moins  une  Minister of trade VIETNAM => 40 
référence  d'une  livraison  de  volume  millions AGTEX Brand (photo en 
équivalent du produit que vous proposez.  annexe) 
 
JAPAN => 15 millions (commande en 
production) 
 
GERMANY  =>  2  millions  (commande 
confirmée hier) 
   […]   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
    » 
 
Le 3 mai 2020, à 00h30, quarante  et une firmes sont invitées à déposer 
une offre pour le 4 mai à 15h00. Le cahier spécial des charges leur est communiqué 
simultanément.  Il  fait  l’objet  d’un  erratum  envoyé  le  3  mai  à  12h30.  Il  est 
notamment prévu ce qui suit :  
 
 «   […] 
2.  Procédure 
 
a. Nature de la procédure 
Procédure négociée sans publication préalable sur base de l’article 42, §1, 
1°, b) de la loi du 17 juin 2016. 
       b. Centrale d’achat  
Dans le cadre de ce dossier, le ministère de la Défense (La Défense) acte 
en  tant  que  centrale  d'achat  au  profit  de  toutes  les  institutions 
gouvernementales qui font partie du gouvernement fédéral, des régions et 
des communautés. 
La  Défense  (voir  service  dirigeant  ci-dessous)  passera  les  commandes 
pour les autorités fédérales. 
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Pour  ce  qui  concerne  les  autres  commandes,  les  modalités  seront 
communiquées séparément par le service dirigeant de la Défense […] 
      3. Objet 
a. But de l’accord-cadre 
Avec  le  présent  accord-cadre,  la  Défense  souhaite  procéder  à  la  mise  en 
place  d’un  accord-cadre  pour  la  commande  de  masques  buccaux 
réutilisables  en  étoffe.  Les  commandes  seront  passées  à  plusieurs 
participants. 
La possibilité est offerte au gouvernement fédéral ainsi qu’aux régions et 
aux  communautés  d’exécuter  les  commandes  sur  cet  accord-cadre 
conformément  aux  modalités  déterminées  par  le  service  dirigeant  de  la 
Défense. 
b. Spécifications techniques minimales 
Toutes  les  livraisons  satisfont  ou  sont  équivalentes  à  la  norme  NBN  / 
DTD S 65-001 : 2020, version 1.1 du 28 avril 2020 […] 
4. Début, durée et prolongations 
L’accord-cadre court, a priori, jusqu’au 31 décembre 2020, avec possibilité 
de  prolongation  pour  une  période  d’un  an.  La  prolongation  ne  peut  avoir 
lieu  qu’après  sa  notification  par  le  service  dirigeant  de  la  Défense,  avant 
l’expiration du contrat. 
[…] Le pouvoir adjudicateur ne  contracte aucune obligation d’acquérir les 
items à concurrence des quantités estimées. 
[…] 
6.  Motifs d’exclusion et sélection qualitative  
[…] 
b. Déclaration explicite – Document unique de marché européen (DUME) 
Le  DUME  doit  être  entièrement  rédigé,  complété  et  introduit  par  le 
soumissionnaire […] 
Par  l’introduction  d’un  DUME  entièrement  rempli  (et  signé),  le 
soumissionnaire  déclare  explicitement  sur  l’honneur,  qu’il  ne  se  trouve 
pas dans un des cas d’exclusion repris aux articles 67, 68 et 69 de la loi. 
[…] 
c.  Sélection qualitative 
Le soumissionnaire est demandé à présenter une déclaration selon laquelle 
il a déjà fourni au moins 250 000 pièces de masques en étoffe réutilisables 
avec le nom et l'adresse du destinataire.  
7.  L’attribution du marché 
a.  Exigences minimales 
Pour  être  sélectionné  comme  participant,  vous  devez,  en  tant  que 
fournisseur, AU MOINS répondre aux exigences suivantes :  
(1) Être sélectionné (voir Par 6) 
(2) Fournir  toutes  les  preuves  techniques  nécessaires  dont  il  ressort  que 
les masques répondent ou sont équivalents à la norme BNB / DTD S 
65-001 :  2020,  version  1.1  du  28  avril  2020,  et  si  possible 
accompagnées d’une photo ou d’un dessin de l’article. 
(3) Soumettre  un  schéma  de  livraison  entièrement  complété,  avec  vos 
capacités  de  livraison  garanties  tablant  sur  l’hypothèse  que  les 
premières  commandes  seront  placées  le  mardi  5  mai  2020,  avant 
minuit. 
(4) Offrir  un  prix  unitaire  pour  le  masque  demandé,  le  cas  échéant 
également  pour  un  masque  de  taille  enfant,  si  nécessaire  en  fonction 
du modèle. Pour être considéré comme conforme, ce prix ne dépassera 
pas  2,50  EUR  hors  TVA/pièce  et  comprendra  les  faits  de  transport  à 
Vilvorde Belgique (DDP). 
[…] 
b. Critères d’attribution 
Le marché sera attribué sur la base des critères d’attribution suivants, par 
ordre d’importance :  
(1) la capacité de livraison totale garantie pour les semaines 20-21 
(2) la capacité de livraison totale garantie pour les semaines 20-21-22-23 
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(3) le prix 
c. Méthode d’évaluation 
Seules  les  entreprises  qui  répondent  aux  exigences  minimales  du  cahier 
spécial  des  charges  sont  prises  en  considération  pour  l’évaluation  décrite 
ci-dessous. 
(1)  Évaluation  de  la  capacité  totale  de  livraison  garantie  pour  les 
semaines 20-21 
Pour les entreprises conformes, un classement sera établi sur base de 
la capacité de livraison totale garantie pour les semaines 20-21. Sont 
retenus  pour  participer  à  l’accord-cadre  autant  de  participants  que 
nécessaire  pour  obtenir  une  capacité  d’approvisionnement  totale 
minimale de 18 millions de masques buccaux. 
(2)  Évaluation  de  la  capacité  de  livraison  totale  garantie  pour  les 
semaines 21-21- 22-23 
La  liste  résultant  du  Par.  (1)  ci-dessus  sera  complétée  par  autant 
d’entreprises  conformes  que  nécessaire  pour  obtenir  une  capacité 
d’approvisionnement  totale  garantie  pour  les  semaines  20-21-22-23 
de 50 millions de masques buccaux. 
(3)  Évaluation du prix 
En cas de capacité de livraison égale, le prix sera déterminant pour le 
classement. 
8. Commandes et délais de livraison 
[…] 
Le délai de livraison sera déterminé précisément dans la lettre de commande, 
conformément au schéma de livraison garanti. 
Concernant la première commande, cela signifie concrètement que, sur la base 
d’une  commande  le  5  mai  2020,  à  minuit  au  plus  tard,  que  votre  capacité  de 
livraison  garantie  de  la  semaine  20  doit  être  livrée  avant  le  dimanche  17  mai 
2020, à minuit. 
La capacité de livraison garantie des semaines 21 et suivantes doit être livrée, 
chaque  fois,  avant  le  dernier  jour  calendrier  (=  dimanche),  à  minuit,  de  la 
semaine concernée. 
Toutes  les  commandes  jusqu’aux  premiers  50  millions  de  masques  buccaux, 
seront placées auprès des participants retenus, conformément à leurs capacités 
de livraison remises (voir les Par 7.(b) et (c) ci-dessus). 
Pour les commandes à partir de 50 millions de masques buccaux (semaine 24 
et  suivantes),  les  commandes  seront  placées  auprès  des  participants  retenus  à 
raison  du  %  proportionnel  suivant  la  capacité  de  livraison  remise  pour  les 
semaines 24 jusque 52. 
[…] 
13. Modalités quant aux pénalités et amendes pour retard 
Puisque  le  délai  de  livraison  constitue  un  critère  d’attribution  du  marché,  le 
présent marché fixe ci-dessous le mode de calcul des amendes pour retard […] 
pour les fournitures dont la livraison est effectuée avec retard. 
[…] 
14. Facturation 
a.  Avances et acomptes 
 
En principe, il ne sera accordé ni avance, ni acompte. 
[…] 
16. Billet d’offre 
[…] 
c.  Capacité de production et schéma de livraison à partir de la semaine 20 
 
Livraison en  
Livraison  au  plus  tard  Quantité 
garantie  Sur base d’une  
semaine  
le : 
par 
semaine 
de  commande avant 
calendrier 
livraison à Vilvorde 
20 
17 mai 2020, à 23 h h59 
 
 
21 
24 mai 2020, à 23 h h59 
 
 
Sous-total 20-21 
 
 
22 
31 mai 2020, à 23 h h59 
 
 
23 
7 juin 2020, à 23 h h59 
 
 
VIexturg -  21.755 - 6/36 
 
‡ADHUKDJFG-BECAEBT‡ 

Sous-total 20-21-22-23 
 
 
Semaines 24 à 52 
Dernier  jour  calendrier   
Dernier 
jour 
de la semaine (dimanche, 
calendrier 
de 
la 
23 h 59) 
(semaine concernée 
– 4) 
(dimanche 
23h59 
hr) 
 
d.  Prix unitaire hors TVA transport inclus (DDP) 
 
 
EUR (HTVA) 
Masque  buccal  réutilisable  en  étoffe  conforme  ou  équivalent  à  la   
NBN/DTD S 65-001:2020 du 28 avril 2020 
 
e. Dossier technique 
(1)  Certificats  et  documents  à  fournir  pour  démontrer  la  conformité  ou 
l’équivalence à la norme (NBN / DTD S 65-001 : 2020 du 28 avril 2020) 
avec, si possible, photographies ou dessins des articles :  
(a) Soit les rapports d’essai du fournisseur de matières premières : 
(i) Capacité du filtre (pénétration) […] 
(ii) Perméabilité à l’air […] 
(b) Soit les rapports d’essai du masque pour :  
(i) Capacité du filtre (pénétration) […] 
(ii) Perméabilité à l’air […] 
[…] 
(d)  Brève  fiche  technique  du  (des)  masque(s)  buccal  (buccaux)  avec 
photographies ou dessins de l’article fini […] 
[…] 
(5)  Le nombre de cycles de lavage garantis, les instructions d’entretien et le 
manuel  d’utilisation  du  masque  doivent  être  repris  dans  le  dossier 
technique.  
[…]  
f.  Composition de votre dossier à fournir avant le lundi 4 mai, à 15 heures : 
 
1. 
L’offre signée 
 
2. 
Le dossier technique (cf. Par 16.e.) 
 
3. 
Le Document Unique de Marché Européen  
Attention  :  l’absence  du  DUME  signé  dans  l’offre  conduit  automatiquement  à  l’éviction  du 
soumissionnaire. 
 
4. 
La déclaration des références total de 250 000 pièces (cf. Par 6.c) 
 
5. 
La preuve du mandat autorisant la signature 
 
[…]                                                                                                                          » 
 
Le  4  mai  2020,  trente  firmes  introduisent  une  offre,  en  ce  compris  la 
requérante et les parties intervenantes. 
 
Le  5  mai  2020,  un  rapport  d’attribution  est  établi.  Suivant  ce  rapport, 
seules  quatre  firmes  sont  évaluées.  Les  offres  des  autres  soumissionnaires  ne  sont 
pas sélectionnées sur la base du point 6.c du cahier spécial des charges (absence de 
déclaration  de  la  fourniture  d’au  moins  250.000  masques  en  tissu)  ou  sont  jugées 
non  conformes  sur  le  plan  administratif  ou  sur  le  plan  technique.  Le  rapport 
d’attribution propose de retenir les offres des deux parties intervenantes. 
 
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Le  même  jour,  le  ministre  de  la  Défense  décide  d’attribuer  le  marché  à 
ces deux sociétés. Cette décision leur est notifiée. Une commande de trois millions 
de masques est passée auprès de la première partie intervenante, pour des livraisons 
de un et deux millions de masques, prévues les 17 et 24 mai 2020, et une commande 
de quinze millions de masques est passée auprès de la deuxième partie intervenante 
pour une livraison le 24 mai 2020. 
 
Les 6 et 7 mai 2020, la requérante est informée par courriel, puis par pli 
recommandé, que son offre n’a pas été retenue. Il y est précisé ce qui suit : 
 
«   Hieronder  vindt  U  het  motief  dat  aanleiding  heeft  gegeven  tot  de  beslissing  van 
niet-selectie die genomen werd door de bevoegde ordonnateur : 
Uw  offerte  voldoet  niet:  geen  aantallen  en  geen  referenties  opgegeven.  In 
toepassing van Par 6.c van het bestek en van Art 68, §4,1°, b) van het KB PL van 
18 Apr 17 bent u niet geselecteerd. 
In het kader van de administratieve regelmatigheid werd geverifieerd of de firma 
aan de alle administratieve eisen van het bestek voldoet, zoals bepaald in Par 7.a. 
(3)  t.e.m.  (6)  van  het  bestek.  Er  werd  nagezien  of  er  geen  voorbehoud  werd 
gemaakt  over  de  essentiële  bepalingen  inzake  prijs,  termijnen  en 
betalingsvoorwaarden:  Afwijkingen  in  de  leveringschema,  voorschot  van  30%, 
US-wisselkoers.     
 
 
 
 
 
 
 
    » 
 
Les  6  et  8  mai  2020,  la  deuxième  partie  intervenante  communique  au 
pouvoir  adjudicateur  des  attestations  complémentaires  (extrait  vierge  du  casier 
judiciaire et attestation de non-obligation). 
 
Les 7 et 8 mai 2020, le ministre de la Défense envoie cinq courriers aux 
ministres-présidents  des  communautés  et  des  régions,  dans  lesquels  il  leur  propose 
d’utiliser l’accord-cadre pour passer des commandes de masques buccaux en tissu. 
 
La décision par laquelle la partie adverse rejette l’offre de la requérante 
et attribue le marché aux deux parties intervenantes est l’acte attaqué. 
 
V. Compétence du Conseil d’État 
 
 
 
 
 
 
 
La première partie intervenante relève que l’accord-cadre qui la lie  à la 
partie adverse a été conclu à la suite de la notification, par lettre du 5 mai 2020, de la 
décision  d’attribution  du  marché  litigieux.  Elle  fait  valoir  que  le  présent  recours 
dirigé contre la décision d’attribution reste sans effet sur cet accord-cadre, à propos 
duquel ce n’est pas le Conseil d’État, mais bien le juge judiciaire qui est compétent. 
 
 
 
 
 
La  présente  demande  est  dirigée  contre  la  décision  du  5  mai  2020  par 
laquelle la partie adverse écarte l’offre de la requérante et attribue aux deux parties 
intervenantes l’accord-cadre relatif à la fourniture de masques buccaux réutilisables 
en  étoffe  (Community  masks),  passé  par  procédure  négociée  sans  publication 
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préalable. Le Conseil d’État est compétent pour connaître de la légalité d’un tel acte, 
détachable  de  l’accord-cadre  à  propos  duquel,  il  est  vrai,  le  juge  judiciaire  est  seul 
compétent.   
 
VI. Demande d’écartement de la note complémentaire déposée par la requérante 
 
 
VI.1. Thèses des parties 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dans  sa  note  complémentaire,  la  partie  adverse  demande,  à  titre  de 
remarque  préliminaire,  l’écartement  de  la  note  complémentaire  déposée  par  la 
requérante,  au  motif,  en  substance,  qu’elle  comporte  un  grand  nombre  de  griefs 
nouveaux,  répartis  sur  38  pages,  qui  confondent  les  moyens  initiaux  et  nouveaux 
dans  une  structure  particulièrement  complexe,  elle-même  nouvelle,  qui  est 
attentatoire  aux  droits  de  la  défense  et  est  incompatible  avec  les  limites  et  les 
contraintes de la procédure en suspension d’extrême urgence.  
 
 
 
 
 
Dans  ses  dernières  observations,  la  requérante  répond  qu’elle  est 
recevable à invoquer des griefs nouveaux, s’ils sont révélés ultérieurement, en cours 
de  procédure.  Elle  ajoute  qu’il  appartient  au  Conseil  d’État,  même  dans  le  cadre 
d’une  procédure  d’extrême  urgence,  de  vérifier  la  qualité  des  offres  au  regard  des 
critères  du  marché  et  qu’en  argumentant  longuement  sur  des  questions  de 
recevabilité,  les  parties  adverse  et  intervenantes  ont  contribué  à  complexifier  la 
présente affaire. 
 
 
VI.2. Appréciation du Conseil d’État 
 
 
 
 
 
La  pandémie  du  Covid-19  conduit  à  des  circonstances  exceptionnelles 
dans  lesquelles  les  recours  introduits  devant  le  Conseil  d’État,  notamment  selon  la 
procédure  d’extrême  urgence,  doivent  continuer  à  être  traités,  dans  le  respect  des 
mesures  de  lutte  contre  la  propagation  du  virus.  Le  recours  à  une  procédure 
exclusivement  écrite,  prévu,  pour  les  demandes  de  suspension  d’extrême  urgence, 
par l’article 2 de l’arrêté royal n° 12 du 21 avril 2020 concernant la prorogation des 
délais  de  procédure  devant  le  Conseil  d’État  et  la  procédure  écrite,  prorogé  par  les 
arrêtés  royaux  des  4  et  18  mai  2020,  doit,  dans  la  mesure  du  possible,  respecter  le 
caractère  contradictoire  des  débats.  À  l’image  de  ce  qui  se  fait  en  temps  normal 
lorsqu’une audience est fixée, l’ordonnance n° 1223 du 26 mai 2020 adoptée dans le 
cadre  de  la  présente  procédure  a  prévu,  à  la  suite  des  premiers  écrits  de  procédure 
transmis  par  chacune  des  parties,  la  possibilité  de  déposer  des  notes 
complémentaires  ainsi  que  de  transmettre  des  dernières  observations  avant  que  le 
membre de l’auditorat chargé d’instruire l’affaire ne rende son avis écrit.  
 
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La  note  complémentaire  transmise  par  la  requérante,  dans  le  contexte 
particulier  qui  vient  d’être  rappelé,  ne  peut  être  écartée  au  seul  motif  qu’elle  serait 
trop volumineuse ou structurée de manière trop complexe. La partie adverse ne peut 
sérieusement alléguer que ses droits de la défense seraient méconnus alors qu’elle a, 
elle-même,  pu  répondre  –  et  a  effectivement  répondu  –  aux  arguments  de  la 
requérante, par l’envoi d’une note complémentaire et de dernières observations.  
 
 
 
 
 
La demande d’écartement de la note complémentaire de la requérante est 
rejetée.  
 
 
 
 
 
Quant  aux  griefs  nouveaux  qui  seraient  soulevés  dans  cette  note,  ils 
doivent  être  déclarés  irrecevables,  sauf  s’ils  touchent  à  l’ordre  public  ou  s’ils  sont 
fondés  sur  des  éléments  que  la  requérante  n’a  pu  découvrir  qu’après  l’introduction 
de sa requête, à la lecture des écrits et pièces, déposés dans le  cadre de la présente 
procédure. 
 
VII. Demande d’écartement des dernières observations envoyées par la requérante 
 
 
 
 
 
La  deuxième  partie  intervenante  a,  dans  un  premier  temps,  demandé 
l’écartement  des  dernières  observations  transmises,  le  17  juin  2020  à  15h16,  par  la 
requérante au motif, en bref, qu’elles n’avaient pas été communiquées à ses conseils, 
qu’ils  n’avaient  pas  pu  en  prendre  connaissance  et  donc  y  répondre  dans  les  délais 
qui leur avaient été imposés, avant 16h00 le même jour.  
 
 
 
 
 
Par  l’arrêt  n°  230.840  du  19  juin  2020, le    Conseil  d’État  a  ordonné  la 
réouverture  des  débats  pour  permettre  aux  deux  parties  intervenantes  de  déposer, 
chacune pour ce qui la concerne, des dernières observations répliquant aux derniers 
arguments de la requérante, après avoir constaté qu’à un stade antérieur à l’envoi des 
dernières  observations  de  la  requérante,  une  erreur  avait  été  commise  dans  les 
adresses  e-mail  des  conseils  des  deux  parties  intervenantes,  qu’en  conséquence, 
l’envoi  de  la  requérante  n’avait  pas  été  adressé  à  ces  derniers  et  que  les  parties 
intervenantes n’avaient donc pas été mises en mesure de faire valoir utilement leurs 
dernières observations avant la clôture des débats, à la suite de la communication de 
l’avis du membre de l’auditorat chargé de l’instruction de l’affaire. 
 
 
 
 
 
À la suite de cet arrêt, la deuxième partie intervenante a pu déposer, en 
temps  utile,  des  dernières  observations  répliquant  aux  derniers  arguments  de  la 
requérante. 
 
 
 
 
 
En  conséquence,  la  demande  d’écartement  des  dernières  observations 
envoyées par la requérante est rejetée.  
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VIII. Recevabilité de la demande de suspension 
 
 
VIII.1. Thèses des parties  
 
Dans sa requête, la requérante justifie son intérêt à agir par le fait qu’elle 
est  active  dans  le  secteur  du  textile,  qu’elle  a  remis  une  offre  pour  l’attribution  du 
marché  litigieux  et  que,  dans  son  recours,  elle  conteste  les  motifs  par  lesquels  la 
partie  adverse  a  décidé  de  rejeter  son  offre  et  d’attribuer  le  marché  aux  parties 
intervenantes (premier et deuxième moyens) ainsi que la régularité de la décision de 
recourir à la procédure négociée sans publication préalable (troisième moyen). Selon 
elle, la circonstance que la partie adverse a commencé à exécuter l’accord-cadre n’a 
pas d’incidence sur l’intérêt au recours. Dans sa note complémentaire, elle expose en 
substance  que  la  question  de  son  intérêt  au  recours  ne  peut  être  tranchée  que  par 
l’examen des différents moyens de la requête et des griefs nouveaux qu’elle soulève 
dans  sa  note,  qui,  à  les  supposer  fondés,  lui  donnerait  une  nouvelle  chance  d’être 
partie à l’accord-cadre.  
 
 
 
 
 
Dans sa note d’observations, la partie adverse soutient que la requérante 
ne dispose pas de l’intérêt requis au présent recours, dès lors qu’elle ne conteste pas 
le  motif  de  l’acte  attaqué  qui  relève  l’irrégularité  de  son  offre,  en  raison  d’une 
« dérogation  au  schéma  de  livraison »,  et  qu’elle  n’établit  pas  l’irrégularité  des 
offres des deux bénéficiaires du marché.  
 
 
 
 
 
Dans  sa  requête,  la  première  partie  intervenante  s’interroge  également 
sur  l’intérêt  à  agir  de  la  requérante  dès  lors  que,  comme  le  relève  la  décision 
attaquée,  son  offre  est  entachée  d’irrégularités  qui  justifient,  en  toute  hypothèse,  la 
décision de rejeter celle-ci. Elle en déduit que l’exception qu’elle soulève est liée à 
l’examen  du  caractère  sérieux  du  premier  moyen  de  la  requête,  qui  conteste  l’acte 
attaqué  en  ce  qu’il  répute  son  offre  irrégulière.  Dans  sa  note  complémentaire,  elle 
répète que les irrégularités qui affectent l’offre de la requérante démontrent qu’elle 
n’aurait  pas  pu  se  voir  attribuer  le  marché  et  en  déduit  qu’elle  n’a  pas  intérêt  aux 
deux premiers moyens de la requête. Elle estime que la requérante n’a pas, non plus, 
intérêt à critiquer, dans le troisième moyen, le recours à la procédure négociée sans 
publication  préalable,  puisqu’elle  a  été  invitée  à  participer  à  cette  procédure  et 
qu’elle  ne  postule  pas  la  suspension  de  la  décision  de  procéder  par  procédure 
négociée sans publication préalable.  
 
 
 
 
 
Dans sa requête, la deuxième partie intervenante conteste aussi l’intérêt 
de  la  requérante  à  critiquer  la  décision  d’attribution  du  marché  litigieux,  dès  lors 
que,  premièrement,  nonobstant  le  recours  introduit,  son  offre  serait  toujours 
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irrégulière  en  raison  d’une  dérogation  illégale  –  et  non  contestée  –    au  schéma  de 
livraison imposé par le cahier spécial des charges, que, deuxièmement, le recours ne 
contient  pas  de  moyens  qui  dénoncent,  dans  l’offre  des  deux  parties  intervenantes, 
les  mêmes  irrégularités  que  celles  qui  affectent  son  offre  et  que,  troisièmement,  la 
requérante  a  présenté  un  DUME  incomplet.  Elle  en  déduit  que  la  suspension  et 
l’annulation de l’acte attaqué ne donneraient aucune chance à la requérante d’obtenir 
l’accord-cadre. 
 
 
VIII.2. Appréciation du Conseil d’État 
 
 
 
 
 
L’article  15  de  loi  du  17  juin  2013  relative  à  la  motivation,  à 
l’information  et  aux  voies  de  recours  en  matière  de  marchés  publics,  de  certains 
marchés  de  travaux,  de  fournitures  et  de  services  et  de  concessions  dispose  que 
l’instance de recours peut ordonner la suspension de l’exécution des décisions prises 
par  les  autorités  adjudicatrices  dans  les  mêmes  conditions  que  celles  visées  à 
l’article  14  de  la  même  loi,  c’est-à-dire  pour  autant,  d’une  part,  que  le  recours  soit 
introduit par une personne qui a, ou a eu, un intérêt  à obtenir le marché  et, d’autre 
part, que les violations alléguées aient lésé, ou risqué de léser, la partie requérante. Il 
s’ensuit que, pour être recevable, le recours doit soulever au moins un moyen fondé 
sur une violation « ayant lésé » ou « risquant de léser » la requérante. 
 
 
 
 
 
En  l’espèce,  l’intérêt  de  la  requérante  au  présent  recours  n’est  prima 
facie  pas  contestable.  La  requérante  est  un  opérateur  économique  qui  a  fait  offre 
pour le marché considéré. Par sa requête, elle tend notamment à démontrer que des 
illégalités  commises  lors  la  sélection  et  l’examen  de  la  régularité  des  offres  ont 
conduit la partie adverse à écarter injustement son offre et à retenir irrégulièrement, 
et à son désavantage, celles des deux parties intervenantes.  
 
 
 
 
 
 
Quant  à  l’affirmation  selon  laquelle  la  requérante  n’aurait  pas  présenté 
un  DUME  complet,  il  faut  constater  que  la  partie  adverse  n’a  relevé  aucun 
manquement  à  cet  égard,  en  sorte  qu’il  n’appartient  pas  au  Conseil  d’État,  dans  le 
cadre  de  l’examen  de  la  recevabilité  du  recours,  de  substituer  son  appréciation  à 
celle du pouvoir adjudicateur et de vérifier, à sa place, si l’offre de la requérante est 
entachée de l’irrégularité que dénonce la deuxième partie intervenante. 
 
 
 
 
 
 
 
Les  exceptions  d’irrecevabilité  du  recours,  tirées  du  défaut  d’intérêt  à 
agir de la requérante, ne peuvent être accueillies. 
 
 
 
 
 
Par  ailleurs,  la  circonstance  que  l’accord-cadre  est  déjà  conclu  et 
partiellement  exécuté  ne  prive  pas  la  requérante  de  son  intérêt  à  demander  la 
suspension  de  l’exécution  de  la  décision  d’attribuer  le  marché,  en  application  de 
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l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 précitée, dès lors que, conformément à ce que 
prévoit  cette  disposition,  elle  remplit  les  mêmes  conditions  que  celles  qui  lui 
permettent de demander l’annulation de cette décision. 
 
IX. Premier moyen 
 
 
IX.1. Thèse de la requérante 
 
 
 
 
 
La  requérante  prend  un  premier  moyen  de  la  violation  des  articles  68, 
§4, 1°, b, et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés 
publics dans les secteurs classiques,  de l’article 1 c (2), du document de consultation 
(partie  1),  des  articles  5,  6  c,  7  a  (4),  et  14  a,  du  cahier  spécial  des  charges,  du 
principe  de  transparence  et  du  principe  d’égalité,  des  principes  de  bonne 
administration,  en  particulier  le  principe  patere  legem  quam  ipse  fecisti,   du  défaut 
de motifs de droit et de fait exacts, pertinents et admissibles et de l’erreur manifeste 
d’appréciation. Elle critique, dans la requête, trois des quatre motifs par lesquels la 
partie  adverse  a  décidé  de  rejeter  son  offre.  S’agissant  du  défaut  de  déclaration  de 
fournitures d’au moins 250.000 masques en étoffe réutilisables (premier motif), elle 
fait valoir, en substance, que la partie adverse ne pouvait exiger d’autre preuve que 
la liste des fournitures exécutées, valant selon elle « déclaration », qu’elle a produite 
et  qui  a  permis  à  la  partie  adverse  de  constater  sa  capacité  technique  à  exécuter  le 
marché et de la sélectionner au terme de la phase de prospection pour remettre une 
offre.  Elle  ajoute  que  l’exigence  probatoire  de  présenter  une  déclaration  a  été 
formulée tardivement dans le cahier spécial des charges et qu’il était impossible d’y 
répondre  dans  le  délai  qui  lui  était  imposé.  Quant  à  l’interdiction  de  prévoir  un 
acompte sur le prix de la commande (deuxième motif), elle fait valoir que l’exigence 
d’une avance ne constitue pas une irrégularité substantielle qui contreviendrait à une 
exigence essentielle du cahier spécial des charges, qu’elle est une pratique normale 
et  saine  dans  les  contrats  internationaux  où  le  contractant  doit  s’engager  dans  des 
processus  coûteux  et  que  l’article  67,  §1er,  4°,  de  l’arrêté  royal  du  14  janvier  2013 
établissant  les  règles  générales  d’exécution  des  marchés  publics  permet  d’ailleurs 
l’avance  notamment  lorsqu’un  paiement  préalable  est  requis  selon  les  usages. 
Concernant  l’interdiction  d’établir  le  prix  par  référence  à  une  devise  étrangère 
(troisième motif), la requérante affirme que son offre est bien libellée en euros et que 
la référence qu’elle fait au taux de change du dollar est donnée pour indiquer que les 
marchandises  sont  acquises  sur  le  marché  international  en  dollars.  Elle  précise  que 
les  incidences  de  cette  mention  en  cours  d’exécution  sont  spécifiquement  prévues 
par l’article 38/7 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 précité, au titre de la révision 
des prix, et fait valoir qu’en considérant que son offre est irrégulière en raison d’une 
liaison  au  dollar,  la  partie  adverse  a  méconnu  le  contexte  international  dans  lequel 
elle  a  passé  le  marché  et  l’article  5  du  cahier  spécial  des  charges,  en  tant  qu’il 
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renvoie  expressément  à  la  disposition  réglementaire  précitée  et  à  la  possibilité 
qu’elle prévoit de réviser un prix (libellé en euros) lorsqu’il y a une variation du taux 
de  change  avec  la  monnaie  dans  laquelle  la  fourniture  ou  l’un  de  ses  composants 
sont acquis. 
 
Dans  sa  note  complémentaire,  la  requérante  développe  davantage  ses 
critiques  à  l’encontre  des  trois  motifs  précités  de  l’acte  attaqué,  en  y  ajoutant  de 
nouveaux  griefs  tirés  (1)  de  l’absence  de  cohérence  et  de  pertinence  de  l’exigence 
probatoire de présenter une déclaration de fournitures d’au moins 250.000 masques 
et (2) du traitement inégal des soumissionnaires, en ce que :  
 
-  pour  apprécier  la  capacité  de  livraison  des  deux  parties  intervenantes,  la  partie 
adverse a admis que la première ait recours à la capacité de sous-traitants, alors 
que cela lui a été refusé, et a sélectionné la deuxième, alors qu’il est, selon elle, 
douteux qu’elle ait pu, de manière vraisemblable, déclarer avoir, dans le passé, 
livré plus de 250.000 masques (violation du principe d’égalité) ; 
 
-  la  partie  adverse  ne  l’a  pas  invitée  à  compléter  son  offre  par  la  preuve  de  la 
livraison  d’une  fourniture  de  plus  de  250.000  masques,  alors  qu’elle  a  offert 
cette possibilité à la deuxième partie intervenante, en lui permettant d’apporter, 
après  le  dépôt  de  son  offre,  la  preuve  de  l’absence  de  dettes  fiscales  et 
sociales (violation du principe d’égalité) ; 
 
-  la partie adverse a déclaré l’offre de la société ALSICO régulière alors qu’elle a 
vraisemblablement  soumis  son  engagement  de  fournitures  au  paiement  d’un 
acompte  et  alors  que  l’exigence  d’une  avance  a  conduit  la  partie  adverse  à 
déclarer son offre à elle irrégulière (violation du principe d’égalité). 
 
 
 
Pour  la  première  fois  dans  sa  note  complémentaire,  la  requérante 
conteste  le  quatrième  motif  de  l’acte  attaqué  qui  a  justifié  son  éviction,  en  raison 
d’une  « dérogation au schéma de livraison ». Elle explique qu’elle n’a pas compris 
cette  mention,  exprimée  de  manière  sommaire  dans  l’acte  attaqué,  au  contraire  des 
mentions  relatives  aux  trois  autres  motifs  de  cet  acte,  qui  se  réfèrent  expressément 
au contenu de son offre et fait valoir qu’elle peut encore contester ce motif dans le 
cadre  de  son  recours  en  annulation.  Elle  dénonce,  en  substance,  un  traitement 
discriminatoire  à  son  égard,  en  ce  que  la  partie  adverse  a  rejeté  son  offre,  en 
considérant  qu’elle  ne  constituait  pas  un  engagement  ferme  de  sa  part,  alors  que, 
concernant  les  offres  des  deux  parties  intervenantes,  elle  n’a  pas  vérifié  si,  au-delà 
d’engagements  formels  et  apparents,  celles-ci  étaient  techniquement  en  mesure  de 
livrer dans les délais les quantités promises de masques, en respectant les exigences 
de qualité requises.  
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Dans ses dernières observations, la requérante souligne que, même si son 
offre  devait  être  considérée  comme  irrégulière,  elle  conserverait  un  intérêt  à 
dénoncer les différences de traitement dont elle a été victime dans l’appréciation des 
offres, dès lors qu’après réparation de ces illégalités, son offre devrait être comparée 
avec celles des soumissionnaires concurrents.  
 
 
 
 
IX.2. Appréciation du Conseil d’État 
 
 
 
 
 
La décision motivée d’attribution et son annexe B justifient l’écartement 
de  l’offre  de  la  requérante  sur  la  base  de  quatre  motifs  distincts,  qui  ont  été 
communiqués à la requérante dans les termes suivants :  
 
«   Hieronder  vindt  U  het  motief  dat  aanleiding  heeft  gegeven  tot  de  beslissing  van 
niet-selectie die genomen werd door de bevoegde ordonnateur : 
Uw  offerte  voldoet  niet :  geen  aantallen  en  geen  referenties  opgegeven.  In 
toepassing van Par. 6.c van het bestek en van Art. 68, §4, 1°, b) van het KB PL 
van 18 Apr 17 bent u niet geselecteerd. 
 
In het kader van de administratieve regelmatigheid werd geverifieerd of de firma 
aan de alle administratieve eisen van het bestek voldoet, zoals bepaald in Par. 7.a. 
(3)  t.e.m.  (6)  van  het  bestek.  Er  werd  nagezien  of  er  geen  voorbehoud  werd 
gemaakt  over  de  essentiële  bepalingen  inzake  prijs,  termijnen  en 
betalingsvoorwaarden  :  Afwijking  in  de  leveringsschema,  voorschot  van  30%, 
US-wisselkoers». 
 
 
 
 
 
La  requérante  ne  peut  sérieusement  soutenir  qu’elle  n’a  pas  compris  la 
mention « dérogation au schéma de livraison », précédée du renvoi aux « exigences 
minimales » visées à l’article 7.a.(3) à (6), du cahier spécial des charges concernant 
notamment  les  « délais ».  Ce  motif  de  l’acte  attaqué  était  parfaitement  intelligible, 
compte  tenu  des  exigences  claires  du  cahier  spécial  des  charges  relatives  au 
« schéma  de  livraison »  et  des  réserves  expresses  que  la  requérante  a  cru  bon 
d’exprimer, à ce sujet, dans son offre. 
 
Ainsi,  sous  le  point  7.a.(3)  du  cahier  spécial  des  charges,  il  est 
clairement  formulé  à  titre  d’«  exigences  minimales  »,  que  «  pour  pouvoir  être 
sélectionné  comme  participant  »,  il  faut  «  soumettre  un  schéma  de  livraison 
entièrement  complété,  avec  [des]  capacités  de  livraison  garanties  ».  Au  point  7.b. 
« Critères d’attribution », il est précisé que la « capacité de livraison totale garantie » 
pour  les  semaines  20-21,  puis  pour  les  semaines  20-21-22-23,  constitue,  avant  le 
prix,  le  premier  critère  pour  évaluer  les  offres  qui  répondent  aux  exigences 
minimales du cahier spécial des charges (point 7.c). Sous le point 8 « Commandes et 
délais  de  livraison »,  il  est  notamment  mentionné  que  « [l]e  délai  de  livraison  sera 
déterminé  précisément  dans  la  lettre  de  commande,  conformément  au  schéma  de 
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livraison  garanti »,  que  « [c]oncernant  la  première  commande,  cela  signifie 
concrètement que, sur la base d’une commande le 5 mai 2020, à minuit au plus tard, 
[…]  votre  capacité  de  livraison  garantie  de  la  semaine  20  doit  être  livrée  avant  le 
dimanche  17  mai  2020,  à  minuit »,  que  « [l]a  capacité  de  livraison  garantie  des 
semaines 21 et suivantes doit être livrée, chaque fois, avant le dernier jour calendrier 
(=dimanche),  à  minuit,  de  la  semaine  concernée ».  Au  point  13  « Pénalités  et 
amendes  pour  retard »,  il  est  prévu  « [p]uisque  le  délai  de  livraison  constitue  un 
critère  d’attribution  du  marché »  que  « [l]es  amendes  pour  retard  commencent  le 
lendemain du dernier jour calendrier de la semaine, soit le dimanche, des semaines 
calendrier incluses dans le schéma de livraison garanti ». Dans le formulaire d’offre, 
il  est  demandé  aux  soumissionnaires  d’indiquer,  la  « quantité  garantie  par  semaine 
de  livraison  à  Vilvorde  »  notamment  pour  les  semaines  20,  21,  22  et  23,  pour  des 
livraisons à effectuer « au plus tard » à 23h59, respectivement les 17, 24 et 31 mai et 
7  juin.  En  réponse  à  l’exigence  d’un  engagement  ferme  à  livrer  des  quantités 
garanties de masques à des échéances fixes, la requérante a, comme elle l’écrit dans 
sa note complémentaire, rempli le formulaire d’offre en mentionnant les quantités de 
masques  qu’elle  s’engageait  à  livrer  pour  les  dates  précitées,  tout  en  précisant 
d’initiative  que,  pour  les  semaines  20  et  21,  « les  dates  de  livraison  dépendent  du 
transport  aérien  qui  doit  être  réservé  et  des  procédures  de  douane  pour  lesquelles 
nous aurons besoin de contacts privilégiés » et que, pour les autres semaines,  « [l]a 
capacité de livraison est fonction de la capacité de transport et des jours fériés ». 
 
Dans  ce  contexte,  la  mention  d’une  « dérogation  au  schéma  de 
livraison »  était  parfaitement  compréhensible.  Le  grief  qui  conteste  ce  motif  de 
l’acte attaqué pouvait et devait être soulevé dès l’introduction du recours. En ce qu’il 
est invoqué pour la première fois dans une note complémentaire à la requête, il est 
tardif et, partant, irrecevable. La circonstance qu’il pourrait encore être soulevé dans 
le cadre du recours en annulation est sans incidence sur l’examen de la recevabilité 
de ce grief dans la procédure de suspension. 
 
 
 
 
 
Le  motif  tiré  d’une  « dérogation  au  schéma  de  livraison »,  alors  que  le 
respect de ce schéma est qualifié d’« exigence minimale » par le  cahier spécial des 
charges, justifie à lui seul la décision d’écarter l’offre de la requérante. Celle-ci est, 
dès  lors,  sans  intérêt  à  critiquer  les  trois  autres  motifs  qui  fondent  également  cette 
décision.  
 
 
 
 
 
Sans qu’il faille examiner s’ils sont tardifs, les griefs nouveaux soulevés 
dans la note complémentaire de la requérante, qui critiquent l’exigence probatoire de 
présenter  une  déclaration  de  fournitures  d’au  moins  250.000  masques  et  dénoncent 
des  différences  de  traitement  entre  soumissionnaires  sont  également  irrecevables, 
dès  lors  qu’ils  se  rapportent  aux  trois  motifs  précités  contestés,  en  vain,  dans  la 
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requête.  Contrairement  à  ce  que  semble  soutenir  la  requérante  dans  ses  dernières 
observations,  les  différences  de  traitement  qu’elle  invoque  pour  critiquer  ces  trois 
motifs, même à les retenir, ne pourrait conduire à remettre son offre en concurrence 
avec  celles  des  autres  soumissionnaires,  dès  lors  qu’elle  a  manqué  de  contester 
valablement le quatrième motif qui fonde, à lui seul, la décision de réputer son offre 
irrégulière. 
 
 
 
 
 
Le premier moyen n’est pas sérieux. 
 
 
 
 
 
La  question  de  la  régularité  des  offres  introduites  par  les  parties 
intervenantes,  bénéficiaires  du  marché,  est  soulevée  dans  le  deuxième  moyen  et 
examinée à cet endroit. 
  
X. Deuxième moyen 
 
 
X.1. Thèse de la requérante 
 
 
 
 
 
La  requérante prend un deuxième moyen de la violation de l’article 66, 
§1er, de la loi du 17 juin 2016 relative à la passation des marchés publics, des articles 
35,  36,  et  76  de  l’arrêté  royal  du  18  avril  2017  relatif  à  la  passation  des  marchés 
publics dans les secteurs classiques, des articles  7 a (2) et (3), b et c, et 8 du cahier 
spécial  des  charges,  du  principe  de  transparence  et  du  principe  d’égalité,  des 
principes  de  bonne  administration,  en  particulier  le  défaut  de  motifs  de  droit  et  de 
fait  exacts,  pertinents  et  admissibles  et  de  l’erreur  manifeste  d’appréciation.  Elle 
reproche à la partie adverse d’avoir attribué le marché aux parties intervenantes sans 
vérifier : 
 
-  si  les  engagements  pris  par  ces  dernières  quant  au  volume  et  au  schéma  de 
livraison  étaient  réalistes,  alors  qu’il  s’agit  d’une  exigence  essentielle  du  cahier 
spécial des charges, qui prévoit la livraison de 18 millions de masques pour les 17 
et  24  mai  et  impose  aux  soumissionnaires  de  s’engager  pour  une  quantité  de 
livraison garantie pour ces dates, tout en reportant les tests de conformité après la 
première  commande,  entamant,  par-là,  potentiellement  la  planification  des 
premières livraisons ;  
 
-  si  les  prix  offerts  étaient  normaux,  alors  que,  dans  le  marché  tendu  de  la 
fourniture  de  masques  destinés  à  protéger  la  population  contre  le  Covid-19,  le 
risque  de  prix  anormalement  élevés  est  réel,  qu’elle-même  a  offert  des  prix 
unitaires  de  0,67  euro  et  0,80  euro  (hors  TVA)  pour  les  masques  qu’elle  a 
proposés,  « fixé[s]  sur  la  base  d’un  prix  d’acquisition  de  l’ordre  de  0,50  dollar 
pratiqué  par  son  fournisseur  et  généralement  pratiqué  sur  le  marché 
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asiatique pour les masques en tissu réutilisables », que la normalité des prix doit 
s’apprécier  en  fonction  de  la  provenance  du  produit,  que,  dans  ce  contexte,  la 
limite  du  prix  unitaire  de  2,50  euros  fixé  par  la  partie  adverse  n’est  pas  une 
mesure  pertinente  de  la  normalité  et  que,  partant,  les  prix  offerts  qui  seraient 
proches  de  cette  limite  doivent  être  considérés  comme  anormalement  élevés  et 
donc vérifiés. 
 
 
Elle  estime  avoir  intérêt  à  critiquer  la  régularité  des  offres  des  deux 
parties intervenantes, même dans l’hypothèse où son offre aurait valablement pu être 
déclarée irrégulière. Elle indique encore ne pas avoir eu accès à la décision motivée 
d’attribution  et  craint  que  la  partie  adverse  n’ait  pas  traité  les  offres  qu’elle  a 
retenues avec la même sévérité qu’elle a appliquée à l’égard de son offre. 
 
 
 
 
 
Dans sa note complémentaire, la requérante répète ses critiques tirées du 
défaut  de  vérification  de  l’engagement  des  bénéficiaires  à  respecter  les  délais  de 
livraison  et  des  prix  de  leurs  offres  et  invoque,  au  surplus,  de  nouveaux  griefs  qui 
dénoncent :  
 
-  la  sélection  de  la  première  partie  intervenante  alors  qu’elle  n’a  pas  apporté  la 
preuve d’une livraison, par elle, de 250.000 masques, en violation de l’article 6. 
c,  du  cahier  spécial  des  charges,  mais  a  eu  recours  à  la  capacité  de  sous-
traitants ; 
 
-  la  sélection  de  la  deuxième  partie  intervenante  alors  qu’il  est,  selon  la 
requérante,  douteux  qu’elle  ait  pu,  de  manière  vraisemblable,  déclarer  avoir, 
dans le passé, livré plus de 250.000 masques (violation de l’article 6.c, du cahier 
spécial des charges) ; 
 
-  la décision d’attribuer le marché à la deuxième partie intervenante, en reportant 
la  vérification  de  l’absence  de  dettes  fiscales  et  sociales  (violation  de  l’article 
66, §1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics) ; 
 
Dans  sa  note  complémentaire,  la  requérante  fait  également,  pour  la 
première fois, grief aux parties intervenantes de ne pas avoir exécuté l’accord-cadre 
selon  les  engagements  pris  dans  leurs  offres,  en  méconnaissance  des  exigences 
minimales fixées dans les documents du marché. Elle reproche, en particulier :  
 

à la première partie intervenante d’avoir livré des masques ne provenant pas du 
sous-traitant dont la capacité a pourtant été déterminante pour sa participation à 
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la  procédure  de  passation  du  marché  et  d’avoir  vraisemblablement  fourni 
d’autres modèles de masques que ceux qu’elle a proposés dans son offre ; 
 

à  la  deuxième  partie  intervenante  d’avoir  livré  la  quantité  de  masques  promise 
dans  des  délais  radicalement  incompatibles  avec  le  schéma  de  livraison 
(l’amende  imposée  pour  retard  ne  faisant,  selon  elle,  qu’éroder  sa  marge 
bénéficiaire),  d’avoir  livré  des  fournitures  (masques  lavables  à  la  main,  à  une 
température  de  30°  maximum)  qui  ne  sont  pas  conformes  aux  exigences 
minimales prescrites par les documents du marché (instructions d’entretien pour 
un  lavage  à  une  température  de  60°  minimum  pour  neutraliser  le  virus)  et 
d’avoir  changé  de  sous-traitants  alors  que  la  capacité  du  sous-traitant  désigné 
dans  l’offre  a  été  déterminante  pour  la  participation  de  la  deuxième  partie 
intervenante à la procédure d’attribution du marché. 
 
 
 
 
 
Selon elle, l’exécution du marché dans d’autres conditions que celles sur 
lesquelles  les  parties  intervenantes  se  sont  engagées  doit  s’analyser  comme  une 
modification  substantielle  des  conditions  essentielles  de  l’accord-cadre  et  viole  les 
principes d’égalité et de concurrence ainsi que l’article 38/6, alinéa 2, 1°, de l’arrêté 
royal  du  14  janvier  2013  établissant  les  règles  générales  d’exécution  des  marchés 
publics. Elle estime que si ces modifications avaient été incluses dans la  procédure 
de passation de l’accord-cadre, elles auraient conduit à un résultat différent et remis 
en cause tant la décision d’écarter son offre que celle d’attribuer le marché aux deux 
parties  intervenantes  et  en  déduit  que  c’est  la  décision  d’attribution  elle-même  qui 
est  illégale.  Elle  fait  encore  valoir  que  l’examen  des  conditions  d’exécution  de 
l’accord-cadre  permet  d’établir  le  caractère  « opportuniste »  de  l’offre  émise  par  la 
deuxième partie intervenante afin d’obtenir le marché convoité, alors qu’elle savait 
qu’elle  ne  pourrait  tenir  son  engagement.  Elle  reproche  à  la  partie  adverse « par 
aveuglement  (la  régularité  formelle)  et  négligence  (ne  pas  vérifier  le  réalisme  des 
engagements  de  la  seconde  partie  intervenante) »  d’avoir  « agi  en  acceptant  que, 
dans  les  faits,  le  contrat-cadre  soit  exécuté  à  des  conditions  différentes  de  ses 
exigences essentielles ». 
 
 
 
 
 
Dans  ses  dernières  observations,  la  requérante  répète  qu’elle  a  intérêt  à 
dénoncer l’irrégularité des offres des parties intervenantes qui sont les bénéficiaires 
du  marché,  pour  retrouver  une  chance  d’obtenir  celui-ci  par  une  nouvelle  mise  en 
concurrence.  Elle  ajoute  que  le  lavage  des  masques  à  60°  n’était  pas  une  simple 
recommandation, mais une exigence essentielle fixée dans les documents du marché, 
de sorte que l’offre, dérogatoire à cet égard, de la deuxième partie intervenante était 
bien  irrégulière.  Elle  fait  valoir,  à  ce  sujet,  qu’il  n’est  pas  raisonnable  de  dégrader 
une  exigence  technique  qui,  dans  la  phase  initiale  de  la  procédure,  se  présentait 
comme une condition essentielle, que cette exigence se justifie par l’objectif de santé 
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publique et de durabilité qu’elle poursuit et que son existence est établie par le fait 
que la partie adverse a, elle-même, rejeté l’offre d’un soumissionnaire concurrent en 
raison précisément du fait que « la température de lavage mentionnée dans le dossier 
technique est de 30° au lieu de 60° comme indiqué dans la norme NBN/DTD S 65-
001 :2020) ». Elle répète que les modifications intervenues en cours d’exécution de 
l’accord-cadre ne relèvent pas de l’exécution proprement dite du marché, mais de la 
passation de celui-ci lorsque ces modifications portent sur des conditions essentielles 
du  marché  et  excèdent  les  limites  des  adaptations  permises  par  les  articles  38/1  et 
suivants de l’arrêté royal du 14 janvier 2013. Elle estime enfin que l’objet du présent 
recours doit être étendu à la décision subséquente de modifier, en cours d’exécution, 
l’accord-cadre, dès lors que celle-ci est la suite logique et nécessaire de la décision 
initiale d’attribuer le marché.  
 
 
X.2. Appréciation du Conseil d’État 
 
a)    Quant  à  la  vérification  par  le  pouvoir  adjudicateur  du  caractère  « réaliste »  ou 
« opportuniste » des engagements pris par les parties intervenantes, particulièrement 
quant au volume et au schéma de livraison (grief soulevé dans la requête) 
 
 
 
 
 
Le contrôle de la régularité d’une offre oblige le pouvoir adjudicateur  à 
vérifier, lors de l’analyse de cette offre, sa conformité avec l’ensemble des exigences 
de la réglementation et des documents du marché.  Il ne peut cependant écarter une 
offre  au  motif  que  l’engagement  du  soumissionnaire  ne  lui  semblerait  pas 
« sincère »  ou  « réaliste »,  alors  que  l’offre  remise  respecte  l’ensemble  de  ces 
exigences.   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
S’agissant,  en  particulier,  des  exigences  en  matière  de  volume  et  de 
schéma de livraison, le cahier spécial des charges requiert des soumissionnaires un 
engagement  ferme  à  livrer  des  quantités  garanties  de  masques  à  des  échéances 
déterminées (cf. supra premier moyen).  
 
Quant  à  vérifier  la  capacité  de  livraison  des  soumissionnaires,  l’article 
6.c.  du  cahier  spécial  des  charges  exige  de  chacun  d’entre  eux  la  présentation 
d’« une  déclaration  selon  laquelle  il  a  déjà  fourni  au  moins  250.000  pièces  de 
masques  en  étoffe  réutilisables  avec  le  nom  et  l’adresse  du  destinataire  […] ».  La 
requérante  tente,  dans  sa  note  complémentaire,  de  contester  la  pertinence  de  ce 
critère,  en  affirmant  qu’il  ne  permettrait  pas  d’évaluer  la  capacité  des 
soumissionnaires  à  « livrer  plusieurs  millions  de  masques  dans  des  délais  courts ». 
Le grief, nouveau, est cependant tardif et dès lors irrecevable. 
 
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Du reste, il ressort du rapport d’attribution et de ses annexes que la partie 
adverse a bien vérifié que les offres des parties intervenantes étaient conformes aux 
exigences  attendues  dans  le  cahier  spécial  des  charges,  pour  ce  qui  concerne  les 
délais et les quantités garanties de livraison.   
 
 
b)    Quant  à  la  vérification  par  le  pouvoir  adjudicateur  des  prix  proposés  par  les 
parties intervenantes (grief soulevé dans la requête) 
 
La  décision  motivée  d’attribution  mentionne  que  les  prix  de 
2,50 euros/pièce  (hors  TVA)  proposés  par  les  parties  intervenantes  « satisfont  aux 
exigences du cahier spécial des charges et sont considérés comme acceptables ». 
Il ressort du rapport d’attribution et de ses annexes que la partie adverse 
a bien procédé à la vérification des prix, visée à l’article 35 de l’arrêté royal du 18 
avril  2017  relatif  à  la  passation  des  marchés  dans  les  secteurs  classiques.  De  plus, 
elle  a,  sans  commettre  d’erreur  manifeste  d’appréciation,  pu  décider  de  ne  pas 
procéder  à  un  contrôle  de  prix  apparemment  anormaux,  sur  pied  de  l’article  36  du 
même  arrêté  royal.  L’analyse  de  la  partie  adverse  s’appuie  sur  un  tableau 
comparatif,  dans  lequel,  en  dernière  colonne,  les  prix  unitaires  des  différents 
soumissionnaires  ont  systématiquement  été  relevés.  Les  prix  déposés  sont 
globalement proches du prix de référence que la partie adverse a fixé au terme de la 
phase de prospection du marché, après avoir consulté un grand nombre d’entreprises 
actives  dans  le  domaine  du  textile.  Par  ailleurs,  ainsi  qu’elle  l’écrit  dans  sa  note 
d’observations,  le  prix  moyen  des  offres  régulières  qui  ont  été  remises  est  de 
2,3 euros/pièce  (hors  TVA)  et  celui  de  l’ensemble  des  offres,  de  2,1  euros/pièce 
(hors TVA).  
La  requérante  ne  convainc  pas  lorsqu’elle  prend,  comme  étalon  de 
référence,  les  prix  qu’elle  a  elle-même  proposés,  alors  que  ceux-ci  sont  nettement 
inférieurs aux prix offerts par la grande majorité des soumissionnaires. L’offre de la 
requérante  a,  par  ailleurs,  été  estimée  irrégulière,  notamment  en  raison  d’une 
dérogation  au  schéma  de  livraison  et  de  l’exigence  d’un  acompte  de  30%  sur  les 
montants dus, en principe,  « dans un délai de dix jours ouvrables après  acceptation 
des factures » (article 14.c. du cahier spécial des charges). Comme le soutiennent les 
parties  intervenantes,  il  n’est  pas  exclu  que,  par  ces  dispositifs,  la  requérante  ait 
entendu limiter son risque financier ou se ménager des conditions plus favorables et, 
en  conséquence,  pu  proposer  des  prix  sensiblement  inférieurs  aux  autres 
soumissionnaires. 
 
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c)  Quant à la vérification par le pouvoir adjudicateur de la capacité de livraison de 
la première partie intervenante – preuve de la fourniture d’au moins 250.000 pièces 
de masques en étoffe réutilisables avec le nom et l’adresse du destinataire (nouveau 
grief) 
 
 
 
 
 
La requérante n’a pu prendre connaissance des éléments sur lesquels elle 
fonde son nouveau grief qu’à la lecture des écrits et pièces déposés dans le cadre de 
la  présente  procédure,  postérieurement  à  l’introduction  de  sa  requête.  Le  grief  est 
recevable. 
 
 
 
 
 
Pour démontrer sa capacité de livraison, la première partie intervenante a 
produit  deux  factures  des  26  et  30  avril  2020  émises  par  le  fabricant 
« Esquel Enterprises  Ltd.»,  qui  portent  sur  la  livraison  de  3  millions  et  175.000 
masques  en  tissu.  La  première  partie  intervenante  a  également  produit  une 
déclaration  sur  l’honneur  établie  le  4  mai  2020,  par  laquelle  cette  société  déclare 
pouvoir produire et fournir les quantités garanties de masques par semaine. 
 
 
 
 
 
Contrairement  à  ce  que  paraît  soutenir  la  requérante,  l’article  6.c.  du 
cahier  spécial  des  charges  qui  requiert  du  soumissionnaire  qu’il  présente  « une 
déclaration  selon  laquelle  il  a  déjà  fourni  au  moins  250.000  pièces  de  masques  en 
étoffe  réutilisables  avec  le  nom  et  l’adresse  du  destinataire »  n’interdit  pas  la 
sélection du soumissionnaire sur la base de références d’un sous-traitant. L’objectif 
poursuivi  par  cette  disposition  est  bien  de  s’assurer  que  le  soumissionnaire  est  en 
mesure d’exécuter le marché, fût-ce en recourant à la capacité d’un tiers. 
 
d)  Quant à la vérification par le pouvoir adjudicateur de la capacité de livraison de 
la deuxième partie intervenante – preuve de la fourniture d’au moins 250.000 pièces 
de masques en étoffe réutilisables avec le nom et l’adresse du destinataire (nouveau 
grief) 
 
 
 
 
 
Les  doutes  émis  par  la  requérante  quant  à  la  capacité  de  livraison  de  la 
deuxième  partie  intervenante  paraissent  peu  fondés  sur  des  éléments  du  dossier, 
mais relèvent plutôt de la spéculation.  
 
 
 
 
 
Même  à  déclarer  ce  nouveau  grief  recevable,  il  faut  constater  que  la 
partie  adverse  s’est,  pour  établir  la  capacité  de  livraison  de  la  deuxième  partie 
intervenante,  comme  elle  l’affirme,  bien  fondée  sur  une  facture,  établie  au  nom  de 
cette  société,  datée  du  13  avril  2020,  qui  fait  état  de  la  fourniture  d’un  million  de 
masques en tissu réutilisables. 
 
 
 
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e)    Quant  à  la  vérification  par  le  pouvoir  adjudicateur  de  l’accès  au  marché  de  la 
deuxième partie intervenante – absence de dettes fiscales et sociales (nouveau grief) 
 
 
 
 
 
La requérante n’a pu prendre connaissance des éléments sur lesquels elle 
fonde son nouveau grief qu’à la lecture des écrits et pièces déposés dans le cadre de 
la  présente  procédure,  postérieurement  à  l’introduction  de  sa  requête.  Le  grief  est 
recevable. 
 
 
 
 
 
La décision motivée d’attribution indique ce qui suit :  
 
«   Vérification des motifs d’exclusion pour les soumissionnaires concernés :  
 
(e) AVROX S.A. a livré la preuve […] que les attestations au regard des motifs 
d’exclusion  obligatoires  et  facultatifs  ont  été  demandées  auprès  des  autorités 
luxembourgeoises compétentes. 
Vu 
(i)     le  fait  que,  avec  le  DUME,  une  déclaration  sur  l’honneur  explicite  a  été 
donnée quant au respect de ces critères ; 
(ii)  l’urgence  impérieuse  (commande  à  passer  avant  le  05  mai  conformément 
au Cahier spécial des charges) ; 
il  est  proposé  d’attribuer  le  marché  sur  la  base  du  DUME.  L’entreprise  doit 
soumettre les attestations, dès que possible, après la notification  » . 
 
 
 
 
 
 Comme  les  autres  soumissionnaires,  la  deuxième  partie  intervenante  a 
rempli le Document unique de marché européen (DUME), visé à l’article 73 de la loi 
du  17  juin  2016  relative  aux  marchés  publics.  Ne  disposant  pas  d’un  accès  gratuit 
aux informations relatives au paiement d’impôts et taxes et de cotisations de sécurité 
sociale,  qui  seraient  reprises  dans  une  banque  de  données  au  Grand-Duché  de 
Luxembourg,  la  partie  adverse  a  demandé  à  la  deuxième  partie  intervenante  de 
produire la preuve de l’absence, dans son chef, de dettes fiscales et sociales. Comme 
l’indique  la  décision  motivée  d’attribution,  la  deuxième  partie  intervenante  a 
transmis  la  preuve  qu’une  attestation  avait  été  demandée  auprès  des  autorités 
luxembourgeoises  compétentes.  Sans  attendre  la  réception  desdites  attestations,  le 
pouvoir  adjudicateur  a,  le  5  mai  2020,  attribué  le  marché  à  la  deuxième  partie 
intervenante  et  passé  auprès  d’elle  une  première  commande  de  15  millions  de 
masques.  Le  8  mai  2020,  la  deuxième  partie  intervenante  a  transmis  à  la  partie 
adverse  une  « attestation  de  non-obligation  pour  soumission »  établie,  le  7  mars 
2020,  par  un  préposé  de  bureau  de  l’administration  des  contributions  directes  du 
Grand-Duché de Luxembourg. 
 
 
 
 
 
En  vertu  de  l’article  66,  §1er,  alinéa  1er,  2°,  de  la  loi  du  17  juin  2016 
précitée,  le  pouvoir  adjudicateur  doit,  avant  d’attribuer  le  marché,  vérifier  que 
« l’offre provient d’un soumissionnaire qui n’est pas exclu de l’accès au marché sur 
la base des articles 67 à 70 de la loi […] ».  L’article 68 de la même loi dispose que 
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« sauf exigences impératives d’intérêt général […] le pouvoir adjudicateur exclut, à 
quelque  stade  de  la  procédure  de  passation  que  ce  soit,  la  participation  à  une 
procédure,  d’un  candidat  ou  d’un  soumissionnaire  qui  ne  satisfait  pas  à  ses 
obligations  relatives  au  paiement  d’impôts  et  taxes  ou  de  cotisations  de  sécurité 
sociale […]  ».  Le  texte  prévoit  deux  exceptions  lorsque  (1)  le  montant  impayé  ne 
dépasse  pas  le  montant  fixé  par  le  Roi  et  (2)  lorsque  le  soumissionnaire  peut 
démontrer  qu’il  possède  à  l’égard  d’un  pouvoir  adjudicateur  ou  d’une  entreprise 
publique une ou des créances d’un montant égal à celui pour lequel il est en retard 
de  paiement  de  dettes  fiscales  ou  sociales.  Avant  de  décider  de  l’exclusion  d’un 
soumissionnaire,  le  pouvoir  adjudicateur  doit  lui  demander  s’il  se  trouve  dans  la 
dernière hypothèse visée. Il doit également lui donner la possibilité de se mettre en 
règle  avec  ses  obligations  fiscales  et  sociales  dans  un  délai  de  cinq  jours  dans  le 
courant de la procédure de passation,  « et ce après avoir constaté une première fois 
qu’il ne satisfait pas aux exigences ».  
 
 
 
 
 
L’« urgence impérieuse » de passer commande le 5 mai 2020, invoquée 
dans la décision motivée d’attribution, s’inscrit dans le contexte de la crise sanitaire 
et des mesures de lutte contre la propagation du virus Covid-19. Comme le reconnaît 
la  requérante,  le  port  du  masque  joue  un  rôle  important  dans  la  stratégie  de 
déconfinement. Après le Conseil national de sécurité du 24 avril 2020,  « se couvrir 
la  bouche  et  le  nez »  devient  obligatoire  dans  les  transports  en  commun  et  est 
fortement  recommandé  dans  les  espaces  publics,  pour  toutes  les  situations  où  les 
règles  de  distanciation  sociale  ne  peuvent  être  respectées.  La  réouverture  des 
commerces est prévue pour le 11 mai et celle des écoles, à partir du 18 mai. Dans ce 
contexte, la nécessité de passer commande le 5 mai, pour des livraisons prévues les 
17 et 24 mai, semble bien répondre à une « exigence impérieuse d’intérêt général », 
telle que visée à l’article 68 de la loi, qui permet au pouvoir adjudicateur de ne pas 
exclure  un  soumissionnaire  qui  serait  en  retard  de  paiement  de  dettes  fiscales  et 
sociales. Vu l’urgence à conclure le marché, la partie adverse n’était, de toute façon, 
pas  en  mesure  d’appliquer  les  procédures  et  de  respecter  les  délais  visés  à  l’article 
68 de la loi. Compte tenu de ces circonstances particulières, il faut considérer prima 
facie  que  la  partie  adverse  a  respecté  l’obligation  de  vérification,  imposée  par 
l’article 66, §1er, alinéa 1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016, qui renvoie à l’article 68, en 
constatant  que  la  deuxième  requérante  a,  avec  le  DUME,  déclaré  expressément  sur 
l’honneur  qu’elle  respecte  ses  obligations  fiscales  et  sociales  et  a,  par  ailleurs, 
produit  la  preuve  que  les  attestations  ont  été  demandées  auprès  des  autorités 
luxembourgeoises compétentes. 
 
 
 
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f)  Quant aux modifications, en cours d’exécution de l’accord-cadre, des conditions 
fixées dans le cahier spécial des charges (nouveau grief) 
 
 
 
 
 
La  requérante  demande  au  Conseil  d’État  de  vérifier,  « au  vu  de 
l’exécution  du  contrat »,  la  régularité  de  modifications  apportées  aux  conditions 
initiales  du  marché,  concernant,  en  particulier,  l’identité  des  sous-traitants  qui  ont 
fourni  les  masques,  la  qualité  de  ces  masques  et  les  retards  intervenus  dans  leurs 
livraisons.  Or,  le  Conseil  d’État  n’est  pas  compétent  pour  contrôler  les  actes 
accomplis  dans  le  cadre  de  l’exécution  d’un  accord-cadre,  à  propos  duquel  le  juge 
judiciaire est seul compétent. Pour  le  même  motif,  la  demande  d’extension  d’objet 
formulée dans la note complémentaire de la requérante n’est pas recevable. 
 
g)    Quant  aux  instructions  d’entretien  des  masques  de  la  deuxième  partie 
intervenante (nouveau grief) 
 
 
 
 
 
La  requérante  a  pris  connaissance  des  éléments  sur  lesquels  elle  fonde 
son  nouveau  grief  en  cours  de  procédure,  postérieurement  à  l’introduction  de  sa 
requête. Le grief est recevable. 
 
Sans devoir déterminer si le « lavage des masques à une température de 
60° »  constitue  une  simple  recommandation  ou  une  exigence  minimale  des 
documents du marché, il suffit de constater que, dans le dossier d’offre remis par la 
deuxième  partie  intervenante,  la  notice  d’utilisation  produite,  à  titre  d’exemple,  à 
l’attention  de  la  partie  adverse,  dans  le  formulaire  d’offre,  fait  mention  de  la 
possibilité d’un « lavage en machine avec un programme qui comprend au moins 30 
minutes  à  60° »,  ce  vraisemblablement  pour  se  conformer  aux  spécifications 
techniques  du  marché.  Certes,  le  dossier  technique  qui  est  annexé  à  l’offre 
recommande un  « lavage à la main » (jusqu’à 30 cycles d’entretien). Cette mention 
ne  permet  cependant  pas  d’exclure  la  possibilité  de  lavages  à  une  température  de 
60°,  dès  lors  qu’un  certain  nombre  de  cycles  d’entretien  seraient  garantis,  ce  que 
paraissent, à première vue, confirmer les résultats des tests effectués par la deuxième 
partie intervenante sur ses masques (jusqu’à 25 cycles d’entretien).  
 
Il  semble,  dès  lors,  inexact  d’affirmer  que  l’offre  de  la  deuxième  partie 
intervenante n’était pas conforme aux spécifications techniques énoncées à la norme 
« NBN/DTD  S  65-001 :  2020,  version  1.1.  du  28  avril  2020 »,  en  tout  cas  pour  ce 
qui concerne les instructions (ou recommandations) d’entretien des masques à livrer. 
La  circonstance  que  les  masques  livrés  sont  finalement  accompagnés  d’une  notice 
d’utilisation  recommandant  un  « lavage  […]  à  la  main  [à]  température  [de]  30° 
degrés  Celsius  maximum »  ressortit  à  l’exécution  de  l’accord-cadre  et  échappe  au 
contrôle du Conseil d’État. 
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Le  deuxième  moyen  n’est  pas  sérieux,  sans  qu’il  soit  utile  d’examiner 
d’autres motifs éventuels de rejet. 
  
XI. Troisième moyen  
 
 
XI.1. Thèse de la requérante 
 
 
 
 
 
La  requérante  prend  un  troisième  moyen  de  la  violation  de  l’article  42, 
§1er, 1°, b, de la loi du 17 juin 2016 relative à la passation des marchés publics, du 
principe  de  transparence,  du  principe  d’égalité,  des  principes  de  bonne 
administration, en particulier le défaut de motifs de droit et de fait exacts, pertinents 
et  admissibles,  et  de  l’erreur  manifeste  d’appréciation.  Elle  reproche  à  la  partie 
adverse  d’avoir  décidé  de  passer  un  accord-cadre  par  procédure  négociée  sans 
publication  préalable  en  justifiant  le  choix  de  cette  procédure  par  l’urgence 
impérieuse liée à la pandémie du Covid-19. Elle souligne qu’elle a intérêt au grief, 
même  si  elle  a  pu  participer  à  la  procédure  d’attribution,  le  recours  à  la  procédure 
négociée sans publication préalable dérogeant aux droits fondamentaux des marchés 
publics.  Dans  une  première  branche,  elle  soutient  que  la  partie  adverse  savait, 
lorsqu’elle a décidé le confinement du pays le 17 mars 2020, la nécessité de procurer 
des masques à la population belge et connaissait la situation de pénurie de ce moyen 
de protection, en sorte qu’au moment où elle a décidé de lancer le marché litigieux à 
la  fin  du  mois  d’avril,  elle  ne  se  trouvait  plus  dans  une  situation  d’urgence 
impérieuse permettant le recours à la procédure négociée sans publication préalable. 
Dans  une  deuxième  branche,  elle  affirme  que  l’accord-cadre,  qui  planifie  des 
approvisionnements sur les moyen et long termes, n’est pas une structure compatible 
avec l’urgence impérieuse qui suppose de devoir répondre à des besoins immédiats 
qui ne peuvent attendre le temps nécessaire pour passer un marché public suivant les 
procédures  ordinaires  accélérées  (ouvertes  ou  restreintes),  en  abrégeant  les  délais  à 
15 et 10 jours pour présenter les offres. Elle reproche à la partie adverse d’avoir eu 
recours  à  un  accord-cadre,  non  seulement  pour  satisfaire  un  besoin  immédiat 
correspondant aux 18 millions de masques à livrer au plus tard pour le 24 mai, mais 
également pour organiser, à moyen terme, la livraison de 36 millions de masques au 
mois de juin, avec la possibilité de passer des commandes ultérieures jusqu’à la fin 
de l’année, voir durant l’année 2021. 
 
 
 
 
 
Dans sa note complémentaire, la requérante conteste l’affirmation selon 
laquelle elle n’aurait pas intérêt à critiquer la régularité de la décision de recourir à la 
procédure négociée sans publication préalable, même si elle n’a pas remis en cause 
ce choix pendant la procédure et qu’elle a pu déposer une offre. Elle relève qu’elle 
est parfaitement recevable à invoquer l’illégalité qui affecte la décision de lancer le 
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marché  litigieux  dans  le  cadre  du  recours  qu’elle  introduit  contre  la  décision 
d’attribution. Elle ajoute que le grief qu’elle invoque est d’ordre public, en tant qu’il 
met  en  cause  l’absence  de  mise  en  concurrence  par  publication  préalable,  et  qu’au 
demeurant,  l’illégalité  qu’elle  dénonce  lui  a  causé  grief,  compte  tenu  des 
« nombreuses  violations  du  principe  d’égalité  commises  par  la  partie  adverse »  à 
l’occasion de la mise en œuvre de la procédure,  alors que  « la procédure  qui aurait 
dû être appliquée garantit de manière plus efficace ses droits ». Quant à l’« urgence 
impérieuse »,  elle  réfute  l’affirmation  selon  laquelle  la  question  de  la  protection  de 
la population par le port du masque ne se serait posée qu’au moment où le Conseil 
national  de  sécurité  a  planifié  le  déconfinement  progressif  de  la  population  le  24 
avril 2020. Se référant aux  « avis et recommandations qui ont été émis dès le mois 
de janvier en particulier par l’Organisation mondiale de la santé sur la nécessité du 
port  du  masque  comme  moyen  de  protection  de  la  population,  ainsi  que  sur  les 
décisions qui ont été prises par le gouvernement fédéral pour mobiliser les moyens 
de  protection  individuelle  vers  les  personnels  soignants »,  elle  soutient  que  cette 
question était posée dès que le Gouvernement fédéral a décidé du lockdown du pays, 
par  arrêté  ministériel  du  17  mars  2020.  Quant  au  recours  à  l’accord-cadre  en 
procédure négociée, elle affirme que, dès lors que le besoin immédiat était satisfait, 
rien n’empêchait de mettre en œuvre une procédure d’attribution d’un accord-cadre 
suivant une procédure de passation ordinaire, le cas échéant avec des délais abrégés, 
pour  assurer  l’approvisionnement  de  la  population  en  masques,  en  cas  de 
dégradation de la situation sanitaire. Elle soutient encore que le risque de saturation 
du marché des Community masks allégué par la deuxième partie intervenante est une 
situation  temporaire,  que  les  États  ont  incité  l’industrie  textile  à  développer  leurs 
moyens  de  production  et  que,  dans  certains  pays  déjà,  l’offre  ne  rencontre  plus  la 
demande. 
 
 
 
 
 
Dans ses dernières observations, la requérante répète que le recours à la 
procédure  négociée  lui  a  causé  grief  (puisqu’elle  a,  selon  elle,  été  l’occasion  de 
multiples  violations  du  principe  d’égalité,  dont  elle  a  été  la  victime  et  dont  les 
bénéficiaires  du  marché  ont  profité),  que  le  besoin  de  protéger  la  population  en  la 
dotant de masques était connu dès le 17 mars 2020 et qu’il devait être rencontré à ce 
moment,  déjà  pour  les  personnes  en  contact  avec  le  virus  (personnes  atteintes  et 
leurs  proches,  personnes  exerçant  des  activités  qui  ne  peuvent  l’être  en  télétravail, 
etc.). 
  
 
XI.2. Appréciation du Conseil d’État 
 
 
 
 
 
 
L’article  42,  §1er,  1°,  b),  de  la  loi  17  juin  2016  relative  aux  marchés 
publics dispose comme il suit :  
 
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« Il ne peut être traité par procédure négociée sans publication préalable, mais si 
possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, que dans les cas 
suivants :  
1°  dans  le  cas  d’un  marché  public  de  travaux,  de  fournitures  ou  de  services, 
lorsque :  
[…]  
b)  dans  la  mesure  strictement  nécessaire,  lorsque  l’urgence  impérieuse  résultant 
d’événements  imprévisibles  pour  le  pouvoir  adjudicateur  ne  permet  pas  de 
respecter les délais exigés pour la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle 
avec  négociation.  Les  circonstances  invoquées  ne  peuvent,  en  aucun  cas,  être 
imputables au pouvoir adjudicateur ; […] ». 
 
 
 
 
 
Les  documents  préparatoires  au  marché  justifient  le  recours  à  la 
procédure exceptionnelle de la procédure négociée sans publication préalable par le 
fait qu’il est impossible de respecter les délais, même raccourcis, de présentation des 
offres appliqués dans les autres procédures.  Il  y  est précisé que le marché en cause 
se  situe  dans  le  cadre  de  l’exécution  des  mesures  de  déconfinement  de  la  crise  du 
Covid-19, décidées par le Conseil national de sécurité le 24 avril 2020, qui prévoit la 
livraison  immédiate  de  masques  en  tissu  à  l’ensemble  de  la  population,  de 
préférence à partir du 4 mai 2020. 
 
 
 
 
 
 
La requérante reconnaît que  « la sauvegarde de la santé publique est un 
impératif  qui  justifie  l’action  urgente »,  que  « [l]a  crise  sanitaire  provoquée  par  la 
COVID-19  est  une  situation  imprévue »,  que  « la  partie  adverse  était  dans  une 
situation  d’urgence  lorsqu’elle  a  pris  les  premières  mesures  indispensables  pour 
l’affronter,  au  début  du  mois  de  mars »,  qu’  « elle  est  toujours  dans  une  situation 
d’urgence »  et qu’ « [à] ne considérer que la mesure de protection de la population 
par  le  port  du  masque  réutilisable,  l’urgence  pouvait  être  considérée  comme 
impérieuse  dans  les  jours  qui  ont  suivi  le  confinement  du  pays ».  Elle  estime 
cependant que l’urgence de munir toute la population de masques en tissu « a perdu 
ce  caractère  avec  l’écoulement  du  temps »,  dès  lors  que,  selon  elle,  la  nécessité  de 
recourir à cette mesure était connue dès le début du confinement.  
 
 
 
 
 
Cette  dernière  affirmation  est  démentie  par  les  pièces  déposées  par  la 
requérante,  elle-même.  Il  en  ressort,  en  particulier,  que  l’Organisation  mondiale  de 
la santé (OMS) indiquait, le 29 janvier 2020, qu’il n’y avait pas de preuve de l’utilité 
du  port  du  masque  médical  pour  les  personnes  non  malades  et  que  les  masques  en 
tissu  n’étaient  recommandés  « en  aucun  cas ».  Le  6  avril  2020,  le  ton  adopté  par 
l’OMS est encore très sceptique. L’Organisation fait savoir qu’ « aucune donnée ne 
montre  actuellement  que  le  port  du  masque  (médical  ou  d’un  autre  type)  par  les 
personnes  en  bonne  santé  dans  les  espaces  collectifs,  y  compris  s’il  est  généralisé, 
peut prévenir les infections par des virus respiratoires, dont celui de la Covid-19 », 
que  si  « [d]ans  certains  pays,  le  masque  est  porté  selon  les  coutumes  locales  ou 
suivant les conseils des autorités nationales dans le cadre du Covid-19 », « [l]e port 
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généralisé  du  masque  par  des  personnes  en  bonne  santé  dans  les  espaces  collectifs 
n’est pas recommandé d’après les données  actuelles et engendre des incertitudes et 
des risques importants », que, certes, « le port du masque par les personnes en bonne 
santé dans les espaces collectifs peut avoir comme avantages potentiels de réduire le 
risque  d’exposition  potentielle  à  une  personne  infectée  pendant  la  phase 
"présymptomatique" et  de  ne  pas  stigmatiser  les  personnes  qui  portent  un  masque 
parce  qu’elles  sont  infectées »,  mais  qu’il  est  également facteur  de  « risques 
potentiels » (autocontamination, faux sentiment de sécurité, etc.). Elle ajoute que le 
port  dans  les  espaces  collectifs  de  masques  en  tissu,  non  médicaux,  « n’a  pas  été 
bien évalué », qu’il « n’y a actuellement pas de données permettant de formuler des 
recommandations tendant à conseiller ou à déconseiller le port de ces masques dans 
les  espaces  collectifs »  et  que  « des  recherches  sont  menées  pour  apprécier 
l’efficacité de ces masques ». Si, dans une communication du 21 mars 2020, le Risk 
Management  Group  (RMG)  évoque  la  possibilité  d’utiliser  des  masques  en  tissu 
« home  made »,  c’est  uniquement  « si  des  masques  chirurgicaux  ne  sont  pas 
disponibles » pour les « patients Covid-19 possibles ou confirmés isolés à domicile, 
en vue de protéger leur entourage direct ». Dans les arrêtés ministériels des 18 et 23 
mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus 
COVID-19, il est seulement fait état de ce que le « Covid-19 semble se transmettre 
d’un individu à un autre, par voie aérienne » et que  « la transmission de la maladie 
semble s’opérer par tous les modes possibles d’émission par la bouche et le nez ». Il 
n’est  pas  fait  mention  du  masque  buccal,  comme  instrument  de  lutte  contre  la 
pandémie  de  Covid-19.  Dans  l’arrêté  ministériel  du  23  mars  2020  portant  sur  les 
mesures  particulières  dans  le  cadre  de  la  pandémie  de  SRAS-CoV-2  basées  sur  le 
livre  XVIII  du  Code  de  droit  économique,  il  est  uniquement  question  des  masques 
chirurgicaux, FFP2 et FFP3 et des difficultés rencontrées dans le secteur de la santé 
pour se procurer ces fournitures. 
 
 
 
 
 
La  requérante  reste  en  défaut  de  démontrer  que  la  nécessité  de  fournir 
toute la population belge en masques pouvait être prévue et planifiée, dès le début du 
confinement. Les pièces du dossier tendent plutôt à démontrer que le rôle, à grande 
échelle, que le port du masque peut jouer, dans la stratégie du déconfinement, n’a été 
que  récemment  révélé  aux  autorités  compétentes,  lors  du  Conseil  national  de 
sécurité  du  24  avril  2020,  qui  se  base  lui-même  sur  l’avis  du  22  avril  2020  du 
Groupe  d’Experts  en  charge  de  l’Exit  Strategy  (G.E.E.S.).  Pour  la  première  fois, 
celui-ci recommande une utilisation généralisée des masques buccaux. À partir de ce 
moment, « se couvrir la bouche et le nez » devient obligatoire dans les transports en 
commun et est fortement recommandé dans l’espace public. Il est, en conséquence, 
décidé  de  procurer  gratuitement  à  chaque  citoyen  au  moins  une  protection  en  tissu 
normé, en prévision de la réouverture des commerces le 11 mai et des écoles, dès le 
18 mai. Dans ce contexte, il fait peu de doute qu’il faut le plus rapidement possible 
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passer  commande  de  plusieurs  millions  de  masques  et  qu’il  est  impossible  de 
respecter  les  délais  des  autres  procédures  de  passation,  même  accélérées  (en 
procédure  ouverte,  15  jours  pour  la  réception  des  offres  et,  en  procédure  restreinte 
ou  procédure  concurrentielle  avec  négociation,  15  jours  pour  la  réception  des 
demandes de participation et 10 jours pour la réception des offres, sans compter les 
jours  pour  analyser  les  offres,  attribuer  le  marché,  passer  commande  et  se  voir 
finalement  livrer  les  masques).  Le  lien  de  causalité  entre  l’urgence  impérieuse  de 
fournir la population belge en masques avec l’événement imprévisible que constitue 
la pandémie de Covid-19, et son évolution spécifique, n’est pas contestable. Quant à 
la passation du marché en cause, elle s’effectue dans les meilleurs délais. Le 27 avril 
2020,  trois  jours  après  la  réunion  du  Conseil  national  de  sécurité,  le  Conseil  des 
ministres  charge  le  ministre  de  la  Défense  d’acquérir  des  masques  buccaux  afin  de 
couvrir  les  besoins  de  la  population  belge  par  un  accord-cadre  conclu  selon  la 
procédure négociée sans publication préalable. Entre le 28 avril et le 2 mai, la partie 
adverse  prospecte  le  marché  auprès  d’un  très  grand  nombre  d’acteurs  de  la 
confection textile. Quarante et une firmes sont invitées à déposer une offre pour le 4 
mai, à 15h00. Trente soumissionnaires introduisent finalement une offre.  Le 5 mai, 
la  partie  adverse  attribue  le  marché  aux  deux  parties  intervenantes  et  passe  auprès 
d’elles  des  premières  commandes  de  18  millions  de  masques,  à  livrer  au  plus  tard 
pour les 17 et 24 mai.  
 
 
 
 
 
La requérante conteste aussi le choix de recourir à un accord-cadre pour 
planifier des approvisionnements sur les moyen et long termes. 
 
 
 
 
 
Conformément  à  l’article  43,  §1er,  alinéa  1er,  de  la  loi  du  17  juin  2016 
relative aux marchés publics, « [u]n pouvoir adjudicateur peut conclure des accords-
cadres  pour  autant  qu’il  applique  les  procédures  prévues  par  la  loi ».  Il  s’en  déduit 
qu’un  accord-cadre  peut  être  attribué  par  procédure  négociée  sans  publication 
préalable, si les conditions de l’article 42, §1er, de la même loi sont respectées. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Il  ressort  des  pièces  du  dossier  que  la  partie  adverse  a  procédé  à  une 
consultation  préalable  très  large  du  marché  et  qu’elle  a  invité  un  grand  nombre  de 
soumissionnaires  potentiels  à  introduire  une  offre.  La  décision  de  recourir  à  une 
procédure  négociée  sans  publication  préalable  n’a  pas  été  décidée  pour  déroger  au 
principe de concurrence, mais, comme il vient d’être exposé, pour satisfaire le plus 
rapidement possible le besoin immédiat de doter  l’ensemble de la population belge 
de  masques  pour  lutter  contre  la  propagation  du  Covid-19  lors  de  la  phase  de 
déconfinement.  La  décision  de  recourir  à  un  accord-cadre  pour  rencontrer  cet 
objectif semble à la fois appropriée et conforme aux exigences de l’article 42, §1er, 
1°, b) de la loi du 17 juin 2016 précitée. C’est en effet la seule formule qui permet, 
dans  une  première  phase,  d’attribuer  le  marché  à  plusieurs  soumissionnaires. 
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Conformément  à  l’article  8  du  cahier  spécial  des  charges,  le  recours  à  un  accord-
cadre  a  permis  de  retenir  autant  de  soumissionnaires  que  nécessaire  pour  garantir 
une  capacité  garantie,  immédiate  et  globale  d’approvisionnement  de  plus  de  50 
millions de masques en tissu normés, pour des livraisons prévues au plus tard entre 
les 17 mai et 7 juin 2020. 
 
 
 
 
 
Ce  n’est  pas  tant  le  recours  à  la  formule  de  l’accord-cadre  qui  est 
critiqué  par  la  requérante,  mais  plutôt  une  modalité  particulière  relative  à  la 
structuration de ce type  de marché.  L’article 4 du cahier spécial des charges relatif 
au  marché  litigieux  indique  que  « l’accord-cadre  court  a  priori  jusqu’au  31 
décembre 2020, avec possibilité de prolongation pour une période d’un an ». D’une 
part, une durée de près de vingt mois est conforme à l’article 43, §2, alinéa 2, de la 
loi  du  17  juin  2016  précitée.  En  application  de  cette  disposition,  un  accord-cadre 
peut  avoir  une  durée  maximum  de  quatre  années,  sans  devoir  justifier  d’une 
situation  exceptionnelle.  D’autre  part,  rien  n’oblige,  en  l’espèce,  le  pouvoir 
adjudicateur  (qui  agit  en  tant  que  centrale  d’achats)  ou  les  autres  institutions 
gouvernementales fédérales, régionales ou communautaires, visées à l’accord-cadre, 
de  passer  des  commandes  fondées  sur  celui-ci  jusqu’au  31  décembre  2020,  voire 
encore  l’année  suivante.  En  se  réservant  cette  possibilité,  la  partie  adverse  s’est 
seulement  garanti  une  marge  de  manœuvre,  qui  lui  permet  de  sécuriser,  à  tout 
moment, pour une période déterminée, un approvisionnement immédiat en masques, 
dans  des  conditions  préalablement  définies  (délais  de  livraison,  prix  et  qualité  du 
produit),  en  fonction  de  l’évolution  imprévisible  de  la  pandémie  de  Covid-19, 
notamment en cas de deuxième vague de contamination. Dans le contexte changeant 
et incertain de la crise qui affecte actuellement le monde, la précaution prise par la 
partie adverse de sécuriser, pour les mois à venir, un approvisionnement en masques 
pour  toute  la  population  belge,  ne  paraît  pas  prima  facie  excéder  ce  qui  est  
« strictement nécessaire » au sens de l’article 42, §1er, 1°, b), de la même loi. 
 
 
 
 
 
Le  troisième  moyen  n’est  pas  sérieux,  sans  qu’il  soit  utile  d’examiner 
d’autres motifs éventuels de rejet. 
 
XII. Demande d’indemnisation pour recours téméraire et vexatoire 
 
 
XII.1. Thèses des parties 
 
 
 
 
 
La deuxième partie intervenante sollicite l’application de l’article 27 de 
la  loi  du  17  juin  2013  relative  à  la  motivation,  à  l’information  et  aux  voies  de 
recours en matière de marchés publics. Elle reproche à la requérante d’avoir formulé 
des  allégations  mensongères  à  son  égard  et  contre  ses  masques,  relayées  dans  les 
médias, et d’avoir divulgué à la presse les parties confidentielles de documents de la 
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procédure,  alors  que  la  requête  ne  contient  aucun  moyen  sérieux.  Selon  elle,  le 
recours avait pour seul but de ralentir l’exécution du marché et de porter atteinte à sa 
réputation  et  à  celle  de  ses  masques,  afin  d’empêcher  des  commandes  ultérieures. 
Elle ajoute qu’avec les attaques particulièrement virulentes et graves, contenues dans 
sa  note  complémentaire  et  répandues  dans  la  presse,  la  requérante  a  contribué 
directement et de manière substantielle à l’érosion de la confiance de la population 
dans les masques qui sont distribués par le Gouvernement belge, alors que le port du 
masque  est  une  mesure  importante  de  lutte  contre  la  propagation  du  virus.  Elle 
affirme  subir,  outre  un  dommage  moral  pour  l’atteinte  portée  à  sa  réputation,  un 
dommage  matériel  lié  au  manque  à  gagner  sur  les  commandes  ultérieures,  en  plus 
des  « charges  en  termes  de  mobilisation  de  ressources  internes  et  externes  (en  ce 
compris  les  frais  de  ses  conseils  et  de  communication) ».    Elle  demande,  en 
conséquence,  de  condamner  la  requérante  à  lui  verser  une  indemnité  de  5%  du 
montant total du schéma de livraison des semaines 20-23 du marché, soit un montant 
de 6.187.000 euros.  
 
 
 
 
 
Dans ses dernières observations, la requérante fait valoir que la demande 
de la deuxième partie intervenante est fondée sur des éléments de fait (divulgations 
dans  la  presse)  qui  relèvent  du  procès  civil  ou  pénal  (mensonge  et  divulgation 
méchante)  et  sont  étrangers  à  l’indemnité  pour  procès  téméraire  et  vexatoire.  Elle 
ajoute  que  les  informations  diffusées  dans  la  presse  proviennent  très  largement  de 
sources qui lui sont étrangères (investigations propres des journalistes, dénonciations 
par  d’autres  entreprises  ou  groupes  d’entreprises  ayant  participé  à  la  procédure 
d’attribution de l’accord-cadre), ainsi que des documents provenant de la deuxième 
partie  intervenante,  elle-même  (informations  sur  la  conformité  au  document 
NBN/DTD  S  65-001:2020,  version  1.1  du  28  avril  2020).  Elle  conclut  que  les 
difficultés  rencontrées  par  la  deuxième  partie  intervenante  et  l’atteinte  qu’elle 
conçoit à sa réputation résultent de son irruption sur le marché, des conditions dans 
lesquelles  la  partie  adverse  a  mené  la  procédure  ainsi  que  des  conditions  dans 
lesquelles elle exécute le marché. 
 
 
 
 
 
 
XII.2. Appréciation du Conseil d’État 
 
 
 
 
 
L’article 27, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, 
à  l’information  et  aux  voies  de  recours  en  matière  de  marchés  publics,  de  certains 
marchés  de  travaux,  de  fournitures  et  de  services  et  de  concessions  prévoit  ce  qui 
suit :  
 
«   En cas de recours téméraire et vexatoire, à la demande de l'autorité adjudicatrice 
ou du bénéficiaire de l'acte, l'instance de recours peut octroyer une indemnisation 
adéquate  à  l'autorité  adjudicatrice  ou  au  bénéficiaire  à  charge  du  requérant.  Le 
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montant  total  des  éventuelles  indemnités  ne  peut  en  aucun  cas  dépasser  5  %  du 
montant hors taxe sur la valeur ajoutée du marché attribué […] ». 
 
 
 
 
 
Le simple fait qu’une partie requérante défende ses droits et conteste des 
décisions  qu’elle  estime  irrégulières  n’est  pas  indicatif  d’un  recours  téméraire  et 
vexatoire. En l’espèce, la requérante, qui a introduit une offre, avait intérêt à obtenir 
le  marché  litigieux.  Elle  dénonce,  dans  ses  écrits  de  procédure,  la  violation  de 
dispositions  pertinentes  pour  le  contentieux  des  marchés  publics  et  la  plupart  des 
nouveaux  griefs  qu’elle  soulève  dans  sa  note  complémentaire  sont  fondés  sur  des 
informations dont elle a eu connaissance, en cours de procédure, postérieurement à 
l’introduction  de  sa  requête.  Les  offres  des  parties  intervenantes,  comme  plusieurs 
annexes  au  rapport  d’attribution,  pour  lesquelles  la  confidentialité  a  été  demandée, 
lui sont restées inaccessibles. Elle n’a donc pas pu vérifier elle-même la réalité des 
irrégularités  qu’elle  a  cru  pouvoir  déceler  en  se  fondant  sur  d’autres  pièces  du 
dossier.  Il  n’est  pas  établi  que  la  requérante  aurait  fait  un  usage  téméraire  et 
vexatoire du recours visé à l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 précitée.  
 
 
 
 
 
Pour le reste, la demande de la deuxième partie intervenante  est fondée 
sur  des  éléments  de  fait  qui  relèvent  du  procès  civil  ou  pénal  et  sont  étrangers  à 
l’indemnité pour procès téméraire et vexatoire. 
 
 
 
 
 
La demande fondée sur l’article 27 de la loi du 17 juin 2013 précitée ne 
peut, en conséquence, être accueillie. 
 
XIII. Confidentialité 
 
 
 
 
 
La  partie  adverse  demande,  dans  sa  note  d’observations,  que  les  offres 
reçues  dans  le  cadre  du  marché  litigieux  soient  soustraites  à  la  consultation  des 
parties, dès lors qu’elles sont couvertes par le secret des affaires et qu’il s’indique, à 
ce  stade  de  la  procédure,  qu’il  y  ait  encore  une  concurrence  effective  entre  les 
différents soumissionnaires. Il s’agit des pièces 1 à 38 de son dossier qu’elle qualifie 
de « confidentiel ». En réponse à la demande formulée en ce sens par le membre de 
l’auditorat  chargé  de  l’instruction  de  l’affaire,  la  partie  adverse  a,  en  cours  de 
procédure,  renoncé  à  sa  demande  de  confidentialité  pour  les  pièces  35  (rapport 
d’attribution), 35.2 (sans ses annexes) et 35.3 (classement final). Elle demande, par 
contre, le maintien de la confidentialité pour la pièce 35.1 et les annexes à la pièce 
35.2,  « étant donné que ces pièces reprennent des éléments des différentes offres », 
au motif qu’ « à ce stade de la procédure, il se pourrait que le pouvoir adjudicateur 
doive  recommencer  la  procédure »  et  que  les  entreprises  concurrentes  ne  peuvent 
être mises en possession des offres des autres soumissionnaires « portant atteinte aux 
secrets commerciaux légitimes des entreprises et à une saine concurrence ».  
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La  première  partie  intervenante  demande  que  le  dossier  administratif 
déposé par la partie adverse soit déclaré confidentiel en ce qu’il porte sur son offre. 
 
 
 
 
 
La  deuxième  partie  intervenante  formule  la  même  demande  en  ce  qui 
concerne son offre, ainsi que les  réponses fournies lors de la phase de consultation 
du marché. Elle dépose, en annexe de sa requête, un dossier confidentiel composé de 
quatre  pièces,  numérotées  de  1  à  4,  à  savoir  la  confirmation  adressée  à  la  partie 
adverse  de  son  intérêt  pour  le  marché,  les  réponses  données  lors  des  première  et 
deuxième consultations ainsi que son offre.  
 
 
 
 
 
Dans sa note complémentaire, la requérante relève que la partie adverse 
demande la confidentialité d’un grand nombre de pièces, en ce compris l’ensemble 
des offres des deux parties intervenantes, sans distinguer les éléments qui justifient 
effectivement  la  protection  de  la  confidentialité.  Elle  explique  que  les  écrits  de 
procédure et les pièces non confidentielles ont révélé des illégalités dont les indices 
sont  sérieux  et  déplore  que  le  rejet  de  l’essentiel  des  pièces  dans  la  confidentialité 
contraigne  le  Conseil  d’État  à  un  travail  de  vérification  que  les  parties  devraient 
mener elles-mêmes. 
 
 
 
 
 
Si la requérante paraît mettre en doute la demande de confidentialité de 
certaines parties des pièces déposées, à ce titre, par la partie adverse et regretter ne 
pas  pouvoir  procéder,  elle-même,  aux  vérifications  nécessaires,  elle  ne  demande 
formellement l’accès à aucune pièce en particulier. En cours de procédure, la partie 
adverse a renoncé à la confidentialité des pièces 35, 35.2 (sans ses annexes) et 35.3 
de  son  dossier  et  le  Conseil  d’État  a  pu  procéder  aux  vérifications  utiles  dans  le 
dossier. 
 
 
 
 
 
Dès lors que la divulgation des pièces classées  « confidentielles » n'est, 
à  ce  stade,  pas  nécessaire  à  la  solution  du  litige,  il  y  a  lieu  d'en  maintenir 
provisoirement  la  confidentialité.  Par  ailleurs,  conformément  à  l'article  26  de  la  loi 
du 17 juin 2013 relative  à la motivation, à l'information et aux voies de recours  en 
matière  de  marchés  publics  et  de  certains  marchés  de  travaux,  de  fournitures  et  de 
services  et  de  concessions,  il  y  a  lieu  d'ordonner  la  confidentialité  des  pièces  17, 
17.1, 17.2, 17.3, 17.4, 20, 20.1, 22, 24, 24.1, 26, 26.1, 26.2, 26.3, 26.4, 26.5, 26.6, 
26.7, 27, 27.1, annexées à la requête et relatives aux offres de prospection et à l’offre 
finale de la requérante. 
 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS,  
LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : 
 
 
Article 1er.  
  
 
 
 
La  requête  en  intervention  introduite  par  la  société  anonyme  de  droit 
luxembourgeois AVROX est accueillie à ce stade de la procédure.  
  
Article 2 
  
 
 
 
La  requête  en  intervention  introduite  par  la  société  anonyme  TWEEDS 
& COTTONS est accueillie à ce stade de la procédure. 
 
Article 3 
 
 
 
 
 
La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. 
 
Article 4
 
La  demande  d’indemnisation  pour  recours  téméraire  et  vexatoire  est 
rejetée. 
 
Article 5
 
 
 
 
 
Les  pièces  17,  17.1,  17.2,  17.3,  17.4,  20,  20.1,  22,  24,  24.1,  26,  26.1, 
26.2, 26.3, 26.4, 26.5, 26.6, 26.7, 27, 27.1 du dossier de la requérante, les pièces 1 à 
38 du dossier administratif qualifié de  « confidentiel », à l’exception des pièces 35, 
35.2  (sans  ses  annexes)  et  35.3  et  les  pièces  1  à  4  du  dossier  confidentiel  de  la 
deuxième  partie  intervenante  sont,  à  ce  stade  de  la  procédure,  tenues  pour 
confidentielles. 
 
Article 6
 
 
 
 
 
L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.    
  
Article 7
 
 
 
 
 
Les dépens sont réservés. 
 
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Ainsi  prononcé  à  Bruxelles,  en  audience  publique  de  la  VIe  chambre 
siégeant en référé, le 3 juillet 2020, par : 
 
 
 
 
Florence Piret, 
conseiller d’État, président f.f., 
 
 
 
Katty Lauvau, 
greffier. 
 
 
Le Greffier, 
Le Président, 
  Katty Lauvau Signature numérique de 
Florence Piret  Signature numérique de 
 
Florence Piret (Authentication) 
Katty Lauvau (Signature) 
(Signature) Date : 2020.07.03 
11:52:45 +02'00'
(Authentication) Date : 2020.07.03 11:00:27 
 
+02'00'
 
Katty Lauvau 
Florence Piret 
 
 
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